8.7 EXCUSAS PARA LA ACEPTACIÓN DE LOS CARGOS DE LA TUTELA

En  su  oportunidad  señalamos  que  los  cargos  de  Tutor (Art.304 CC), miembros del Consejo de Tutela (Art.327 CC) y Protutor (Art.317 y 342 CC) son cargos obligatorios. No obstante, el legislador ha considerado la posibilidad de que determinadas personas, en ciertas circunstancias, puedan negarse a asumir cargos tutelares y a tal efecto ha creado un sistema de excusas. De acuerdo al sistema legal, las causales de excusa para aceptar los cargos tutelares están señaladas taxativamente en el Art.342 CC. No obstante, el sistema aparenta ser bastante rígido en el sentido de que prevé un plazo para formalizar la excusa (Art.345 CC) y entiende que la asunción de un cargo tutelar sin hacer valer la causal de excusa que se tenga constituye una renuncia del beneficio; en otras palabras, asumido el cargo no se puede posteriormente hacer valer la exención (Art.343 CC). Sin embargo, la rigidez que pareciera interpretarse de la lectura de los Arts. 343 CC (renuncia tácita de la causal de excusa por la admisión de la tutela o Protutela) y 345 CC (plazo breve para hacer valer la excusa), consideramos procedente la observación de DOMINICI en el sentido de que dichas normas (Arts. 316 y 318 del CC de 1896) deben ser conciliadas con las disposiciones del Art.346 CC, primer aparte (Art.320 del CC de 1896). En efecto, el mencionado autor señala que «las circunstancias de la excusa pueden ser tales que sea racional admitirla aun después de expirado el término, como son la edad avanzada, padecimientos físicos, falta de instrucción elemental, etc...». La posición afirmativa antes mencionada contribuye, a nuestro entender, al logro de la finalidad de la tutela.

    Las excusas deben proponerse ante el Juez de la tutela; es decir, ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (Arts. 173 y literal «a», Parágrafo Cuarto del Art.177 LOPNA) dentro de los tres días de la notificación del nombramiento más el término de la distancia si hubiere lugar a ello; con la salvedad de que en el caso del Tutor legítimo (abuelo o abuela sobreviviente), los tres días corren a partir de la fecha en el cual tenga conocimiento del hecho que motiva su encargo; es decir, para ellos el plazo se cuenta a partir de la apertura de la tutela (Art.345 CC).

    Presentada la excusa, si el Juez comprobare la existencia de la causa alegada, con intervención del Tutor interino y previo dictamen favorable del Consejo de Tutela, podrá aceptar la excusa presentada. Si la decisión judicial fuere contraria al postulante, éste tendrá recurso de apelación. La decisión del Superior es definitiva (Art.346 CC).

    Al examinar las diversas causales de excusa previstas en el Art.342 CC observamos que las mismas tienen su fundamentación bien en la circunstancia de que en atención al cargo u oficio que desempeña la persona, ésta no podría cumplir cabalmente con las obligaciones de los cargos tutelares (Ord. 1°) o bien en atención al hecho de que al asumir dichos cargos podría verse agravada la situación de vida de la persona (ordinales 2°, 3°, 4° y 5°) o finalmente, en la circunstancia de que la persona, por la condición en la cual se encuentra, es de presumir que no pueda cumplir con sus obligaciones (ordinales 6° y 7°).

    Las causales de excusa son las siguientes: Los militares en servicio activo y los ministros de cualquier culto; los que tengan bajo su potestad tres o mas hijos; aquellos extremadamente pobres que de asumir la tutela empeorarían su situación menoscabando su subsistencia; los que sufran mal estado habitual de salud; quienes ya sean Tutores o curadores de otra persona; los que no sepan leer, ni escribir y los «impedidos».

    Con relación a las causales de excusa, opina AGUILAR GORRONDONA que la establecida en el ordinal 4°; esto es, los que sufran de mal estado habitual de salud que les impida atender al cargo, ha debido figurar en la ley como una inhabilidad y no como una excusa; ya que por el interés de la buena marcha de la tutela lo más conveniente es que quienes están en tal situación no sean designados para ejercer los cargos.396 Igualmente, el autor citado critica que se consagre como excusa el hecho de ser analfabeta y que paralelamente se niegue a quienes tienen tal deficiencia la representación de sus hijos menores y la administración de los bienes de éstos (Art.277 CC). En efecto, el analfabetismo ha debido ser considerado como una inhabilidad y no como una excusa. Finalmente, se critica la utilización del ambiguo término «impedidos» contenido en el ordinal 70 del Art.342 CC, con el cual se quiso hacer referencia a los ciegos y sordomudos que conforme al Código Civil derogado estaban afectados por una inhabilidad.