8.4 APERTURA DE LA TUTELA.

    Se entiende por «apertura de la tutela» la necesidad de iniciar La protección de un menor en un caso concreto mediante la tutela de meno res. El concepto lleva implícita la referencia a una tutela determinada en un lugar y tiempo dado.

    Para la apertura de la tutela no se requiere decisión judicial alguna; por ello se dice que la apertura de la tutela se produce de pleno derecho cuando se reúnen por primera vez los supuestos de necesidad de la institución o cuando dichos supuestos se actualizan con relación a un menor sometido, hasta ese momento, a otro régimen de protección. La apertura de la tutela no necesita instancia de parte. De acuerdo a lo expuesto, se produce la apertura de la tutela cuando por cualquier causa, falta la patria potestad.

    Para lograr la constitución de la tutela en el caso concreto o particular y por cuanto tal constitución requiere de la intervención del Juez competente, es necesario que éste funcionario esté informado de la apertura de la tutela. Con tal finalidad, la ley ha impuesto a un determinado grupo de personas, la obligación de informar al Tribunal tan pronto como tengan conocimiento de la apertura de la tutela. En consecuencia, la fase inicial de la tutela comienza con la información de su apertura al Tribunal competente. Las personas designadas por la ley para informar al Tribunal del hecho de la apertura de la tutela son las siguientes:

    a) El funcionario que reciba la declaración sobre la muerte de una persona que haya dejado hijos menores de edad sin representante legal (Art.302 C). Se sobreentiende que los funcionarios a quienes se refiere el Artículo 302 CC son aquellos funcionarios encargados de elaborar las partidas de defunción conforme a los Artículos 476 y 471 en concordancia con el 483 eiusdem. Esta obligación impuesta al funcionario lo es en razón de que él está en posibilidad de conocer la situación, ya que entre los requisitos que deben contener las partidas de defunción se encuentra la mención de todos los hijos que hubiere tenido el difunto, «con especificación de los que hubieren fallecido antes y de los que vivieren, y entre éstos los que sean menores de edad» (Art.477 CC). En la misma norma citada se ratifica el deber a que se refiere el Art.302 eiusdem.

     b) El otro grupo de personas a los cuales la ley impone la obligación de notificar al Juez la ocurrencia de cualquier hecho que de lugar a la apertura de la tutela está constituido por las personas señaladas en el Art.303 CC. A tenor de dicha disposición legal, tienen obligación de comunicar la información pertinente: 1) El Tutor nombrado por los progenitores (si fuere el caso); 2) La persona que conforme a la ley estuviere llamada a ser Tutor (personas mencionadas en el Art.308 CC) y 3) Los parientes del menor dentro del cuarto grado de consanguinidad.

    El incumplimiento de los deberes de información está sancionado con multa para el infractor, aún cuando la cuantía de las multas es tan ínfima que podría decirse que la sanción sólo está en el papel. La doctrina critica

—con razón— el hecho de que no se hubiere aprovechado la reforma de 1982 para imponer la misma obligación de notificación al Protutor nombrado por el padre y la madre del menor (si fuere el caso) ya otras personas que se encuentren en las mismas circunstancias de conocimiento; fijar el plazo para el cumplimiento de la obligación de notificar; e, imponer la obligación de suministrar al Juez las pruebas de la apertura de la tutela.

    Después de recibida la notificación de la apertura de la tutela, el Juez debe proceder a indagar si realmente ésta ha quedado abierta. De resultar positiva la averiguación, el Juez deberá recabar las pruebas correspondientes y una vez comprobada la apertura de la tutela, el Juez debe proceder a la ordenación de la tutela; acto que consiste en un mandato judicial en el sentido que se proceda a la constitución de la tutela. A tales efectos, los Tribunales acostumbran dictar un auto expreso. Este acto marca el fin de la fase inicial de la constitución de la tutela ordinaria de menores.

    El Juez competente para recibir la notificación de que tratan los Arts. 302 y 303 CC es el Juez designado por el presidente de la Sala de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente que tenga jurisdicción en la localidad de la residencia o, a falta de ésta, en el paradero del pupilo para el momento de la apertura de la tutela. En caso de que el menor no tenga residencia ni paradero conocido para el momento de la apertura de la tutela, a los fines de la determinación del Juez competente se deberá atender a la residencia o paradero del pupilo para el momento en que se realice el primer acto de constitución de la tutela.

    En caso de que por existir varios hermanos la aplicación de las mencionadas reglas conduzca a declarar competentes a varios Tribunales, será competente el Juez que hubiere comenzado a actuar en primer término (aplicación del principio de la prevención). Para el caso de que dos Jueces hubieren comenzado a actuar al mismo tiempo se opina que debe prevalecer la competencia del Juez que haya actuado en la tutela del hermano de menos edad. En caso de que en los lugares señalados no hubiere Tribunales de Menores, la competencia corresponderá al Juez de Primera Instancia en lo Civil. La competencia mencionada se determina por aplicación de los Artículos 177, parágrafo cuarto, literal «a» en concordancia con el Artículo 453, ambos de la LOPNA.