Nuestro Código Civil prevé tres formas para designar o determinar a las personas llamadas a ejercer los cargos de la tutela de menores; esto es, para designar al Tutor, a los miembros del Consejo de Tutela, al Protutor y al Suplente Protutor. De acuerdo a las disposiciones legales pertinentes, los llamados a ejercer los cargos pueden ser designados por: a) los progenitores con las condiciones que más adelante señalaremos (designación o delación paterna); b) la ley (designación o delación legal) y c) el Juez competente para la organización de la tutela (designación o delación dativa).
Las formas de designación antes nombradas son subsidiarias unas de otras en el mismo orden mencionado. En otras palabras, se llamará en primer lugar a los designados por los progenitores; sólo si tal designación no existe o es nula por alguna causa legal, se pasa a la designación legal; es decir, a las personas llamadas por la ley a ejercer los cargos; y sólo cuando no es posible cubrir los cargos de la tutela en alguna de las dos formas antes mencionadas, se pasa a la designación por parte del Juez de la tutela. Las formas de designación de los titulares de los cargos de la tutela ordinaria de menores son consideradas como de orden público y se justifica tal calificación en razón a que de ellos depende en gran medida la eficacia general del régimen de protección al cual es sometido el pupilo.389 El orden de prelación antes indicado para la designación de las personas que deben ser llamadas a los efectos de ejercer los cargos de la tutela ordinaria de menores, se explica y justifica en razón al mayor grado de interés que en la protección del pupilo tienen los diferentes designantes y designados. En efecto, siendo los progenitores los protectores naturales del hijo, es de suponer que ellos son los más aptos y los más interesados en la protección de la persona del hijo, en la protección del patrimonio de éste y en consecuencia, es de presumir que al designar a determinadas personas para el ejercicio de los cargos de la tutela, escogerán a aquellas que consideran más aptas y que tienen, con relación al menor, mayor grado de afecto; extremos que las impulsarán a extremar su custodia. La delación legal se explica porque ella está encomendada a los abuelos del menor y es de presumir que éstos tienen por el menor un afecto análogo al de sus progenitores. Seguidamente analizaremos por separado la designación de cada uno de los cargos de la tutela ordinaria de menores.
Designación del Tutor
Designación o delación paterna
La primera y principal forma de delación del cargo de Tutor en la tutela de menores es la delación paterna; esto es, la designación por parte de los progenitores. Para la validez de la designación es necesaria la concurrencia de tres requisitos: a) Que el o los progenitores que hicieron la designación estuvieren en el ejercicio de la patria potestad para el momento de la designación (Art.305 CC); b) Que para el momento de la muerte del progenitor que hizo la designación, dicho progenitor estuviere en ejercicio de la patria potestad. Este requisito tiene una excepción: es válida la designación cuando para el momento de la muerte del progenitor éste no se encontrare en ejercicio de la patria potestad siempre que ello se debiere a causa de locura o a causa de ausencia sobrevenida (Art.306 CC); y c) Que el nombramiento sea hecho por escritura pública (Art.1357 CC) o por testamento (Art.833 CC) (Art.307 CC, último aparte).
Se considera que la facultad de designar Tutores a los hijos es un atributo de la patria potestad y por lo tanto tal atributo es personal, intrasmisible e indisponible. El acto de designación es calificado como un negocio jurídico unilateral; o sea, un negocio para cuya existencia únicamente requiere la manifestación de voluntad de una sola parte (progenitor que hace la designación) y que el nombramiento es esencialmente revocable. La ley expresa que en caso de nombramientos sucesivos de Tutores, prevalece el nombramiento hecho en último término (Art.305 CC, aparte único). Con el nombramiento válidamente efectuado el designado queda llamado al cargo.
Designación o delación legal
La delación legal está prevista en el Art.308 CC y, como ya se dijo, ella procede subsidiariamente a la delación paterna. En otras palabras, sólo se aplica la regla contenida en la norma legal citada cuando en el caso concreto no hubiere delación paterna o si la designación del Tutor que se hubiere hecho está afectada de invalidez por faltar alguno de los requisitos indicados anteriormente.
Conforme dispone el Art.308 CC., si el padre o la madre no hubieren nombrado Tutor la tutela corresponde de Derecho al abuelo o a la abuela sobreviviente. En otras palabras, como bien observa AGUILAR GORRONDONA, el único caso de delación legal del cargo de Tutor lo configura el supuesto de que el pupilo tenga un solo abuelo vivo; ya que si existe más de un abuelo vivo el Juez, en aplicación del Art.308 CC, nombrará para el cargo a cualquiera de los abuelos tomando en cuenta el interés, la salud y el bienestar del menor, quien deberá oír cuando éste tenga mas de doce años. En el último supuesto (escogencia por el Juez de entre varios abuelos sobrevivientes), no se puede hablar con propiedad de delación legal del cargo Tutor, ya que la designación corresponde al Juez, con lo cual estamos en el supuesto de la delación dativa del cargo.
Con relación a la aplicación de las reglas contenidas en el Art.308 CC hay que tomar en consideración que la referencia a la cualidad d abuelo no se limita únicamente al abuelo consanguíneo del pupilo; E llamamiento a la tutela existe en todos aquellos casos en los cuales conforme a la ley, una persona tiene la cualidad de abuelo con relación al pupilo. A tales efectos deben ser tomadas en consideración las disposiciones sobre parentesco por adopción contenidas en la LOPNA.
Delación dativa
A falta de designación de Tutor por parte de lo progenitores y a falta de abuelos sobrevivientes, o si los sobrevivientes están inhabilitados para ejercer el cargo de Tutor, procede la delación dativa; esto es, el Juez competente procede a designar Tutor para el pupilo. Para la validez del nombramiento de Tutor por parte de] Juez es necesario: a) que éste sea competente para la organización dE la tutela, b) que el Juez haya oído previamente al Consejo de Tutela, c) que haya tomado en cuenta las preferencias establecidas en la ley y c) que su decisión esté ajustada a la norma que le prohíbe nombrar más de un Tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas.
El orden de preferencia para el nombramiento de Tutor por parte del Juez es el siguiente: a) Cuando hay varios abuelos, el Juez escogerá a cualquiera de los abuelos oyendo al menor si éste tienen más de doce años (Art.308 CC); b) A falta de abuelos el Juez dará preferencia a lo parientes del menor dentro del cuarto grado (Art.309 CC); c) Cuando los parientes del menor sean más lejanos del cuarto grado o el menor no tenga parientes, el Juez podrá nombrar extraños tomando siempre en consideración la salud y el bienestar del menor (Arts. 309 y 308 CC) y prefiriendo a los amigos de la familia del menor (argumento del Art.314 CC).
Designación de los Miembros del Consejo de Tutela
El Consejo de Tutela es un órgano consultivo permanente de la tutela y está integrado por cuatro personas (Art.324 CC). Los miembros del Consejo de Tutela pueden ser designados por los progenitores en ejercicio de la patria potestad mediante testamento o escritura pública. Si los progenitores hubieren nombrado cuatro personas o menos, el Consejo de tutela deberá ser constituido por el Juez con las personas nombradas (Art.326 CC, encabezamiento); por tal razón, se dice que en dicho caso la delación de los cargos de miembros del Consejo de Tutela es una delación paterna.39’ Si los progenitores no hubieren nombrado personas para integrar el Consejo de Tutela o silos nombrados fueren más de cuatro o alguno de los designados estuviere impedido, la designación correrá a cargo del Juez (delación dativa), quien hará el nombramiento siguiendo las reglas contenidas en el Art.325 CC (Art.326 CC). La delación dativa debe recaer sobre los parientes más cercanos del menor siempre y cuando éstos se encuentren en el lugar. Cuando existan parientes de ambas líneas, el Juez deberá escogerlos de una y otra siempre que los escogidos sean parientes del menor en igual grado. Los parientes del grado más próximo excluyen a los más lejanos.
Cuando no se conocieren parientes del menor o los parientes conocidos lo fueren en un grado más lejano del tercero, el Juez nombrará libremente a los miembros del Consejo de Tutela escogiendo personas mayores de edad que gocen de buen concepto público y prefiriendo, en igualdad de circunstancias, a los relacionados y amigos habituales de la familia del menor (Art.325 CC).
Delación de los Cargos de Protutor y su Suplente
Para los cargos de Protutor y Suplente del Protutor también puede haber delación paterna (argumento del Art.335 CC); en cuyo caso, a los efectos de su validez, se exigirán los mismos requisitos que para el nombramiento de Tutor. En defecto de delación paterna, la designación corresponde al Juez competente, quien deberá preferir en el cargo a abuelos del menor o a parientes de éste dentro del cuarto grado (Art.335 en concordancia con el Art.309 CC). Este cargo es tan importante en la tutela que el Tutor no puede entrar en ejercicio de sus funciones si faltare el Protutor, y no habiéndolo, el Tutor tiene la obligación de solicitar de inmediato su nombramiento, pudiendo ser removido del cargo si incumple dicho deber y quedando obligado a resarcir los daños y perjuicios que su omisión ocasione (Art.336 CC). Cada vez que haya un nuevo Tutor en la tutela, el Protutor cesa en el cargo, pero el Tribunal puede reelegirlo (Art.338 CC).
La función del Protutor es, primordialmente, una función contralora o de vigilancia del cumplimiento de sus deberes por parte del Tutor (Art.337, Ord. 1˚ CC). Además, tiene facultad para opinar en las deliberaciones del Consejo de Tutela de cuyas reuniones debe ser notificado a fin de posibilitar su asistencia e intervención (Art.333 CC). El Protutor actúa por el menor y lo representa en todos aquellos casos en los cuales existe oposición de intereses ente el menor y el Tutor (Art.337, encabezamiento, CC). Finalmente, el Protutor está obligado a poner en conocimiento del Tribunal cualquier acto del Tutor que él considere que puede ser dañoso para la educación o los intereses del menor, Igualmente, está obligado a solicitar del Tribunal el nombramiento de otro Tutor cuando la tutela quede vacante o abandonada y, mientras se designa a otro Tutor, el Protutor representa al menor con facultad para ejecutar todos los actos conservatorios y de administración que fueren urgentes (Art.337 CC).
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