El problema de la determinación de la extensión de los poderes del Tutor se concreta en el punto de establecer cuáles actos que afecten el patrimonio del menor puede ser ejecutados por el Tutor sin necesidad de autorización del Juez competente y para cuáles actos requiere dicha autorización. A los fines de tratar de lograr el establecimiento de una regla general en esta materia, la doctrina ha propuesto dos teorías; a saber: a) la teoría de la plenitud de los poderes del Tutor y b) la teoría de que el Tutor únicamente puede realizar por si solo los actos de simple administración.
Conforme a la teoría de la plenitud de los poderes del Tutor, éste puede realizar, sin necesidad de autorización judicial previa, cualquier acto que no le esté expresamente prohibido por la ley o para el cual la ley no haya previsto expresamente la necesidad de autorización previa. Esta teoría se fundamenta en el contenido del Art.347 del CC que atribuye al Tutor la administración del patrimonio del menor y a las limitaciones expresas contenidas en otras normas que regulan la tutela. En este sentido el argumento básico consiste en sostener (con base a dichas normas) que el legislador no quiso limitar las facultades del Tutor con relación a los demás actos (los no regulados) de la administración del patrimonio del pupilo.
La segunda teoría expresa que el Tutor únicamente puede realizar, sin autorización judicial, los actos de simple administración. El argumento básico para apoyar ésta posición tiene su origen en el hecho de que el legislador únicamente ha permitido al progenitor en ejercicio de la patria potestad la facultad de realizar por si solo los actos de simple administración y que resultaría ilógico acordar al Tutor mayores facultades que las otorgadas al progenitor en ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, este argumento es redargüido señalando que el Tutor tiene en el ejercicio de la tutela órganos de control (Protutor y Consejo de Tutela) los cuales no existen en la patria potestad y que, por otra parte, el Tutor está obligado por la ley a garantizar las resultas de su administración lo cual no sucede en el caso de los progenitores en ejercicio de la patria potestad. No obstante, sea cual fuere la tesis que se acoja, en la práctica los Tutores solicitarán la autorización judicial en los casos dudosos a fin de exponer menos su responsabilidad personal y tener un menor espectro de opciones de quedar incursos en causales de remoción de la tutela. Por su parte, quienes contratan con el pupilo generalmente exigirán el cumplimiento de las formalidades habilitantes para que la operación sea lo más inobjetable posible.
El Articulo 365 del Código Civil enumera los actos jurídicos que el Tutor no puede realizar sin tener la previa autorización del Tribunal competente. Dichos actos, en el ámbito negocial, son los siguientes: 1) tomar dinero en préstamo; 2) otorgar préstamos sin garantías; 3) constituir prendas o hipotecas sobre bienes del pupilo; 4) enajenar o gravar bienes del Pupilo; 5) ceder o traspasar créditos o documentos de crédito (letras de cambio, pagarés, etc.); 6) adquirir bienes muebles o inmuebles; 7) dar o tomar bienes inmuebles en arrendamiento por tiempo determinado; 8) obligarse a hacer o a pagar mejoras; 9) repudiar herencias; y 10) aceptar donaciones o legados sujetos a gravámenes o condiciones. Desde el punto de vista negocial el Tutor puede, sin necesidad de autorización judicial, adquirir los objetos necesarios para la economía doméstica o para la administración del patrimonio.
Desde el punto de vista procesal el mismo Artículo 365 impone la autorización judicial previa para los actos siguientes: 1) convenir en las demandas o desistir de ellas; 2) transigir los pleitos o someterlos a la decisión de árbitros y 3) llevar a cabo particiones.
La doctrina discute acerca de si la enumeración de actos contenida en el Artículo 365 CC tiene carácter enunciativo o carácter taxativo. Para quienes son partidarios de la teoría de la plenitud de poderes, la enumeración tiene carácter taxativo; es decir, el Tutor puede realizar sin autorización judicial todos los actos que no están expresamente indicados en la norma legal. Por el contrario, para los partidarios de la teoría de los poderes de administración, la enumeración tiene carácter simplemente enunciativo; con lo cual el Tutor debería obtener autorización judicial previa para ejecutar cualquier otro acto no expresamente señalado en la norma legal siempre y cuando dicho acto coincida, en su finalidad o efectos sobre el patrimonio del pupilo, con cualesquiera de los actos señalados en la norma.
Las formalidades habilitantes para el ejercicio de los actos que requieren autorización judicial son bastante similares en la tutela y en la patria potestad, al punto que el Art.365 CC remite a las disposiciones sobre la «promoción, substanciación y despacho» previstas en el Art.267 eiusdem. Lógicamente, en el caso de la tutela se aplicarán igualmente, en principio, todas las normas a las cuales remita expresa o implícitamente el Art.267. En el sentido indicado, simplemente recodaremos aquí los principios comunes a ambas instituciones y luego estableceremos los principales puntos de divergencia o especiales para el caso de la tutela.
En ambos casos se requiere fundamentar la petición en la evidente necesidad o en la evidente utilidad del acto para el menor y se exige que se lleven a los autos elementos que comuniquen al Juez la convicción de la necesidad o utilidad. En ambos casos es competente el mismo Juez y los trámites se realizarán en papel común y sin estampillas; debiendo, los funcionarios que intervienen en el procedimiento, despachar el mismo con preferencia y sin cobro de emolumentos y el Juez deben oír la opinión del Ministerio Público.
Los puntos de divergencia son: 1) En la patria potestad el Juez debe oír al menor cuando éste tenga mas de dieciséis años (Art.269, segundo aparte, CC), mientras que en la tutela es necesario oírlo cuando sea mayor de quince años (Art.334 CC). En la tutela, después que el Juez sustancie la solicitud de autorización debe consultar al Consejo de Tutela (Art.328 CC), el cual puede solicitar al Juez que solicite otras pruebas distintas a las que cursen en autos o amplíe éstas si no se considerare suficientemente informado para emitir su opinión. Para la reunión de deliberación del Consejo de Tutela debe ser notificado el Protutor (Art.333 CC). La opinión del Consejo de Tutela debe ser motivada y emitida en un tiempo que no excederá de cinco días; lapso que se computará a partir de la fecha de la convocatoria de todos sus miembros o de la fecha en la cual el Consejo recibiere nuevos recaudos (en caso de que así lo hubiere solicitado). El Juez puede prorrogar el lapso mencionado; pero la prórroga no puede exceder de treinta días (Art.329 CC). Si alguno de los miembros del Consejo de Tutela tuviere conflicto de intereses con el menor, hará la manifestación correspondiente a fin de que se le sustituya. Igual obligación la tendrán los miembros del Consejo de Tutela cuando sepan que sus parientes consanguíneos en cualquier grado en línea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o sus parientes por afinidad hasta el segundo grado, tuvieren interés opuesto al del pupilo (Art.330 CC). No obstante haber sido sustituido el miembro por las causas indicadas, si el Consejo lo estimare conveniente su opinión sobre el asunto, ésta puede ser escuchada.
Las decisiones sobre la autorización solicitada por el Tutor, tanto la emanada del Tribunal, como la emitida por el Consejo de Tutela, deben concretarse a los puntos o estipulaciones cuyo conjunto forman el acto o contrato que constituye la materia de la resolución solicitada por el Tutor (Art.374 CC).
Si la decisión del Tribunal acerca de la autorización solicitada no fuere coincidente con la opinión del Consejo de Tutela, las diligencias deberán ser remitidas al Tribunal Superior para que éste decida lo conducente (Art.373 CC). AGUILAR considera, en opinión que compartimos, que en este supuesto no es aplicable la disposición que existe en materia de patria potestad (Art.269, último aparte, CC) para el caso paralelo y conforme a la cual, contra la negativa de la autorización se oye apelación libremente. 40’ Si el objeto de la solicitud de autorización fuere la venta de inmuebles y el Juez la autorizare, deberá determinar en su decisión si la venta debe hacerse en subasta pública o por negociaciones privadas (Art.372 CC).
Como en el caso de los actos celebrados por los progenitores en el ejercicio de la patria potestad sin contar con la autorización judicial en los casos requeridos por la ley (Art.271 CC), también en materia de tutela los actos del Tutor celebrados sin la autorización judicial, cuando ella fuere necesaria, quedan viciados de nulidad (Art.386 CC). Esta nulidad es considerada como una nulidad relativa que sólo corresponde hacerla valer al propio pupilo, al representante del pupilo o a los herederos o causahabientes del pupilo. Del contexto del Artículo 365 CC, se dice que el Tutor puede, sin necesidad de autorización judicial, celebrar los siguientes actos: 1) Dar dinero en préstamo recibiendo garantías para el pago (la norma solo le prohíbe hacerlo sin recibir garantía). Por lo demás, si la garantía fuere no adecuada o fuere insuficiente, el Tutor responde de los daños con la caución que garantiza los resultados de su administración; 2) Adquirir todos aquellos bienes que razonablemente resulten necesarios para la economía doméstica o para la administración del patrimonio del pupilo; 3) Entregar o recibir bienes inmuebles en calidad de arrendamiento siempre y cuando este lo fuere por tiempo indeterminado (la prohibición es expresa sobre arrendamientos por tiempo determinado); 4) Aceptar donaciones o legados no sujetos a cargas o condiciones; 5) Hacer donaciones manuales o remuneratorias; 6) Cobrar las rentas, frutos o productos de los bienes del pupilo; 7) Ejercer las acciones posesorias relativas al cobro de frutos o rentas o aquellas que sean urgentes de ejercer; 8) Defender al pupilo en juicio; 9) Pagar deudas y recibir pagos que se adeuden al menor y otorgar los correspondientes recibos o finiquitos y posteriormente avisar al Protutor (Art.363 CC); 10) Contratar seguros sobre los bienes del pupilo; 11) Ordenar reparaciones mayores y menores en bienes del pupilo.
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