En principio, pueden ser designados para ejercer cargos tutelares todas aquellas personas que no sean inhábiles de acuerdo a la ley; es decir, todos aquellos que no fueren menores, entredichos ni inhabilitados (Art.1144 CC). Además de los citados, existen otros grupos de personas que por diferentes circunstancias el legislador considera que no ofrecen el mínimo de idoneidad necesario para cumplir en forma adecuada con los poderes y deberes que requieren los cargos tutelares. Estas inhabilidades para el ejercicio de los cargos tutelares son consideradas de orden público 392 y son clasificadas en absolutas y relativas.
Se entiende que hay inhabilidad absoluta cuando la persona afectada por la inhabilidad no puede ejercer cargos tutelares en cualquier tutela, sea cual fuere el pupilo. Por el contrario, se califica la inhabilidad de relativa en todos aquellos supuestos en los cuales el afectado por la inhabilidad no puede ejercer cargos tutelares en la tutela de uno o más menores determinados; pudiendo ejercer tales cargos con relación a otros menores. Deben ser consideradas como inhabilidades absolutas las previstas en los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 8° del Artículo 339 CC y como inhabilidades relativas las previstas en los Ordinales 6° y 9° del mismo Artículo.
Por cuanto la tutela es un régimen de protección, el legislador trata de asegurar el cuidado de la persona del menor y la integridad de su patrimonio en la mejor forma posible. A tal efecto, señala en el Art.339 CC un conjunto de inhabilidades que vetan a los incursos en las causales respectivas para el ejercicio de los cargos tutelares. Las inhabilidades están conectadas o tienen relación con incapacidades de ejercicio o con la existencia de circunstancias personales particulares con respecto a las cuales la ley presume que las personas afectadas no garantizarían al menor o a su patrimonio el cuidado debido. En tal orden de ideas, el Art.339 CC señala como inhábiles para el ejercicio de los cargos tutelares a las personas que se encuentran en las situaciones siguientes:
a) Las personas que no tienen la libre administración de sus bienes; grupo dentro del cual deben ser ubicados los incapaces conforme al Art.1144 CC; es decir, los menores, (incluyendo los menores emancipados), los entredichos y los inhabilitados, así como los fallidos no rehabilitados (o sea, los comerciantes o administradores de sociedades comerciales declarados en quiebra Art.939 CCo.) y los deudores concursados (es decir, aquellos deudores que han hecho cesión de sus bienes a sus acreedores de conformidad con los Arts. 1934 a 1949 CC, particularmente el Art.1942 que establece expresamente la inhabilitación para disponer de los propios bienes).
b) Los que carecen de domicilio y no tienen residencia fija. Esta inhabilitación contenida en el ordinal 2° del Art.339 CC se explica por si sola ya que es acertado presumir que quien se encuentra en cualesquiera de dichas situaciones no es idóneo para cumplir como es necesario, con los poderes y deberes involucrados en los cargos tutelares.
c) El tercer grupo de inhabilidades está relacionado con circunstancias específicas que hacen presumir, con bastante certeza, que las personas a quienes se refieren las causales (ordinales 3°, 5° y 8° del Art.339 CC), serán personas poco fiables para el ejercicio de cargos tutelares. En efecto, en este grupo están las personas removidas de una tutela o privadas de la patria potestad sobre sus hijos (Ord. 3°). Con relación a los removidos de una tutela AGUILAR opina, en nuestro entender acertadamente, que se deben incluir los removidos de cualquier tutela (de menores y de mayores).393 Para la procedencia de este causal la remoción debe haber tenido su origen en el dolo o la culpa del removido. Igualmente, están aquellos que no tengan oficio o modo de vivir conocido o sean de notoria mala conducta (Ord. 5°); los adictos alcohólicos y el fármaco dependientes habituales (Ord. 8°). Con relación a la fármacodependencia, se ha criticado con razón, que la ley no se haya referido a la «narco dependencia», ya que existen personas fármaco—dependientes (como los diabéticos necesitados de dosis periódicas de insulina) que caen dentro de dicho concepto sin que ello impida el buen cumplimiento de los cargos tutelares.
d) Un cuarto grupo de personas está integrado por aquellos que tienen o podrían tener un conflicto de intereses con el menor (Ord. 6°) y los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Jueces de Protección al Niño y al Adolescente cuando tengan jurisdicción en el lugar en el cual existen bienes del menor sujeto a tutela (Ord. 7°). Esta última causal se explica para evitar las dilaciones que aparejarían las posibles recusaciones o inhibiciones de dichos Jueces.
e) En quinto lugar, el ordinal 4° del Art.339 prevé como causal de inhabilitación para el ejercicio de los cargos tutelares las sanciones penales que aparejan la inhabilitación o interdicción del sancionado: la pena de prisión que alcanza la inhabilitación política, (Art.16 CP) y la pena de presidio que acarrea la interdicción civil (Art.13 CF). Este grupo de inhabilidades ha sido criticado por la doctrina con el argumento que alcanza a reos de delitos que verosímilmente no tienen relevancia en materia de tutela y además constituye una inhabilidad perpetua.
f) Finalmente, están inhabilitados para el ejercicio de los cargos tutelares todas aquellas personas que hubieren sido excluidas para ello por los progenitores en ejercicio de la patria potestad (ord. 9°). Así como los padres en ejercicio de la patria potestad tienen el derecho de designar a las personas que ejercerán los cargos tutelares, tienen también la facultad de vetar a personas para su ejercicio.
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