El Tutor tiene asignado en la ley el cumplimiento de un conjunto de funciones. Un grupo de tales funciones debe ser ejecutados antes de asumir el cargo de Tutor y a ellas nos hemos referido anteriormente: i) notificación de la apertura de la tutela (Art.303 CC), u) aceptación del cargo y entrar en el ejercicio del mismo (Art.317 CC), promover el nombramiento de Protutor si no lo hubiere (Art.336 CC), excusarse del ejercicio del cargo si tuviere excusa legal (Arts. 342 a 345 CC), y) formar y consignar el inventario de los bienes del menor (Arts. 351, 352, 353, 354, 355, 358, CC), y, vi) constituir las garantías necesarias para asegurar las resultas de la administración de los bienes del menor (Arts. 360 y 361 CC).
Una vez en ejercicio del cargo, el Tutor tiene la guarda del menor, la representación del menor en todos los actos civiles (con algunas exclusiones) y además, la administración de los bienes del pupilo. En otro lugar hemos mencionado que la institución tutelar confiere al menor toda la protección, tanto en su persona como en su patrimonio— que procura la patria potestad; pero que los poderes concedidos por el legislador al Tutor son menores que los concedidos a los progenitores en ejercicio de la patria potestad. Ello se explica por cuanto en la tutela la ley ha distribuido las facultades de protección del menor y su patrimonio a diversos órganos tutelares. En los párrafos siguientes resumiremos los principales poderes y deberes del Tutor con relación a la persona y bienes del pupilo y a la ejecución de la tutela.
Al Tutor corresponde gran parte (no todos) de los poderes y deberes que tienen los progenitores en ejercicio de la patria potestad. Entre dichas facultades se encuentra la guarda del pupilo, su representación y la administración de sus bienes (Art.347 CC). Analizaremos dichas facultades comparándolas con su equivalente en la patria potestad.
La guarda del pupilo. La guarda comprende el cuidado y la vigilancia de la persona del menor, siendo aplicables en general los conceptos y principios analizados al estudiar la guarda en la patria potestad (Capítulo XVI, número 7.1). Los puntos de divergencia entre la guarda en la patria potestad y la guarda en la tutela consisten, básicamente, en los siguientes:
a) A diferencia de lo que ocurre con el progenitor en ejercicio de la patria potestad, en la tutela el Tutor no siempre determina libremente el lugar en el cual debe ser criado el pupilo y la educación que debe dársele. En efecto, dispone el Art.348 CC que cuando el Tutor no fuere el abuelo o la abuela del pupilo, corresponde al Tribunal de la Tutela la determinación del lugar en el cual el pupilo debe ser criado y el tipo de educación que debe dársele. Para esta decisión el Juez debe consultar previamente al Consejo de Tutela y si el menor tiene más de diez años debe escuchar su opinión. En caso de que el Tribunal decida en sentido diferente de la opinión del Consejo de Tutela, la decisión será remitida al Tribunal Superior para que éste decida, cumpliéndose hasta que se produzca la decisión del Superior, la decisión del Tribunal de Primera Instancia.
b) El segundo punto de diferenciación lo constituye el poder de corrección. En efecto, por vía de autoridad el Tutor solo puede imponer al pupilo correcciones moderadas y si éstas no bastaren, el Tutor deberá comunicar la situación al Juez y éste actuará por vía de requisición de acuerdo a lo dispuesto en el Art.266 CC.
c) Finalmente, la tercera divergencia se sitúa en orden a la autorización necesaria para que el pupilo contraiga matrimonio. Dicha autorización corresponde a los abuelos del pupilo y no al Tutor. Sólo se requerirá el consentimiento del Tutor cuando el pupilo no tenga abuelos (Art.61 CC).
El incumplimiento de las funciones de guarda del pupilo pueden originar en el Tutor la obligación de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento; obligación que existirá tanto con respecto al menor (Art.340 CC), como con respecto de terceros (Art.1190 CC). Además del aspecto indemnizatorio antes mencionado, el incumplimiento puede dar origen a la remoción del Tutor (Art.340, ordinal 3°, CC).
La representación legal del pupilo. En esta materia son igualmente aplicables los conceptos y principios generales analizados en el tema de la patria potestad (Capítulo XVI número 8). La representación civil del menor, en principio, corresponde al Tutor (Art.347 CC); sin embargo, tal representación no está atribuida al Tutor en los supuestos siguientes:
a) Cuando exista oposición de intereses entre diversos pupilos representados por un mismo Tutor. En este supuesto, la representación del menor corresponde a un curador especial (Art.270 CC por remisión del Art.310 eiusdem, segundo aparte).
b) Cuando exista oposición de intereses entre el Tutor y el pupilo. En este caso, la representación corresponde al Protutor (Art.337, encabezamiento, CC).
c) En los procedimientos de excusa del Tutor y de remoción del Tutor. En estos supuestos la representación del pupilo corresponde a un Tutor interino (Arts. 341. Y 346 CC).
d) Tampoco tiene el Tutor la representación del pupilo en todos aquellos casos en los cuales una persona instituya heredero o legatario al pupilo, o le haga una donación nombrándole un curador especial para que administre los bienes transmitidos por la herencia, legado o donación (Art.311 CC).
e) El ultimo grupo de supuestos lo constituyen el caso de la tutela abandonada o vacante, casos en los cuales la representación para los actos conservatorios y los actos de simple administración que sean urgentes o no admitan retardo corresponde al Protutor (Art.337 CC, ordinal 2°) y el supuesto en el cual el Juez hubiere organizado la tutela interina conforme a los Artículos 313 a 316 CC; caso en el cual la representación corresponde al Tutor interino.
La administración de los bienes del pupilo. El poder de administración de los bienes del pupilo está atribuido en general al Tutor. Sin embargo, este no tiene la administración de los bienes del pupilo en todos aquellos casos en los cuales tampoco tiene la representación del pupilo; es decir en todos los casos señalados, supra bajo el número 13.2 de éste mismo Capítulo. Además de los casos señalados, la doctrina entiende que los Tutores analfabetas tampoco tienen la administración de los bienes del pupilo, supuesto en el cual debe nombrarse un curador especial para la administración de dichos bienes.
Están sometidos a la administración del Tutor, todos los bienes del pupilo a excepción de los bienes siguientes: a) los bienes cuya administración correspondería al menor si estuviere sometido a patria potestad (Art.273 CC); b) los bienes confiados a un curador especial de acuerdo a lo previsto en el Art.311 CC; c) los bienes adquiridos por el pupilo en una Sucesión en la cual el Tutor sea indigno de suceder (aplicación analógica del Art.813 CC); y d) los bienes subrogados a los anteriores (ver Capítulo XVI, número 9, numeral 3).
Extensión de los poderes de administración del Tutor. A nuestro modo de ver, la mayor importancia del estudio de la extensión de los poderes de administración que tiene el Tutor sobre los bienes del pupilo se centra en la determinación de aquellos actos que el Tutor no puede realizar sin la previa autorización del Tribunal competente. Desde tal punto de vista nos parece adecuado, antes de analizar los actos que requieren formalidades habilitantes para su ejecución, revisar dos categorías de actos relacionados con el ejercicio de la tute- la; a saber: a) los actos prohibidos al Tutor; y b) los actos impuestos al Tutor.
Actos prohibidos al Tutor. La ley señala ciertos actos que el Tutor no puede ejecutar. Como bien hace notar AGUILAR GORRONDONA, la regla general en esta materia consiste en que el Tutor puede contratar con el pupilo tomando la previsión de que en aquellos negocios jurídicos en los cuales exista oposición de intereses entre el Tutor y el pupilo, éste deberá estar representado en la celebración del negocio por el Protutor.40° Por vía de excepción, el legislador ha prohibido al Tutor la realización de ciertos actos; a saber:
a) El Tutor no puede comprar bienes de menor, tomar dichos bienes en arrendamiento, ni convertirse en cesionario de créditos o derechos contra el pupilo. Las mencionadas operaciones no pueden ser realizadas ni directamente, ni por persona interpuesta; en consecuencia, si un tercero adquiere bienes del menor o los recibe en arrendamiento, u obtiene créditos o derechos en contra del menor, no podrá revenderlos, sub—arrendarlos, ni cederlos al Tutor (Art.370 CC). La prohibición de adquisición se extiende aún a las ventas en subastas públicas (Art.1482 CC, ordinal 2°); constituyendo una excepción a la prohibición de la transmisión de acciones hereditarias entre coherederos y la cesión en pago de créditos entre coherederos o de garantía sobre bienes que los coherederos posean (Art.1482 CC, penúltimo aparte).
b) El segundo supuesto de actos prohibidos al Tutor lo constituye la recepción de donaciones del pupilo mientras no hayan sido aprobadas en forma definitiva las cuentas de la administración. Esta prohibición tiene una excepción: el Tutor puede recibir donaciones del pupilo sin estar aprobadas las cuentas de su administración cuando sea ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano o hermana del pupilo (Art.1436 CC en concordancia con el Art.844 eiusdem).
c) El tercer supuesto de actos prohibidos al Tutor lo constituyen actos relacionados con materia sucesoral. En efecto, por una parte, no puede aceptar en nombre del pupilo herencias en forma pura y simple; sino que la aceptación debe ser hecha «a beneficio de inventario» (Arts. 367 y 998 CC) y por otra parte, cuando existan legados deferidos al pupilo que no estén sujetos a cargas ni condiciones, no podrá repudiar dichos legados (Art.367 CC).
d) Finalmente, se dice que, en forma general, el Tutor no puede realizar actos que produzcan el empobrecimiento del pupilo sin contrapartida, debido a que tales actos no son conciliables con la finalidad perseguida por el legislador al conceder facultades de administración de los bienes del pupilo. No obstante, esta regla tiene su excepción: le está permitido hacer donaciones remuneratorias y donaciones manuales (ver Capítulo XVI, número 10).
Actos impuestos al Tutor. Así como la ley prohíbe expresamente al Tutor la ejecución de ciertos actos, también le impone la realización de otros. Los actos impuestos al Tutor son los siguientes:
a) Presentación anual de estados de cuenta. De conformidad con lo previsto en el Art.377 CC, cuando el Tutor no es abuelo o abuela del pupilo, está obligado a presentar al Tribunal, anualmente, un estado de las cuentas de su administración durante el período. El Tribunal debe hacer examinar dichos estados de cuenta por el Consejo de Tutela el cual los devolverá con su Informe respectivo. Si no hubiere observaciones importantes el Tribunal agregará ambos recaudos (estado de cuenta e Informe del Consejo de Tutela) al expediente de la tutela. En caso de que hubieren observaciones importantes por parte del Consejo de Tutela, el Tribunal pasará dicho documento al Protutor a fin de que éste, en uso de sus facultades, realice la actividad que considere procedente.
b) Colocación de fondos. En caso de que el pupilo tuviere efectivo entre su patrimonio, el Tutor está obligado a colocar inmediatamente dichos fondos; es decir, está obligado a poner dichos fondos a producir intereses. En caso de retardo en el cumplimiento de esta obligación, el Tutor es responsable de indemnizar al menor con el interés corriente en el mercado sobre dichos fondos por el tiempo de su no colocación. (Art.368 CC).
c) Conversión de títulos al portador. Si en el patrimonio del menor se encontraren títulos al portador de la deuda pública, de bonos, de rentas o acciones al portador, el Tutor deberá proceder, conjuntamente con el Protutor, a convertirlos en títulos nominativos a nombre del menor siempre que ello sea posible (Art.366 CC). La obligación tiene su justificación en la circunstancia de que los derechos contenidos en los títulos al portador son pagaderos a quienes tengan la posesión del título y al hecho de que tales derechos se transmiten de una persona a otra con la simple entrega del título (Art.150, última disposición CC0.). La existencia de títulos nominativos (en este caso expedidos a nombre del pupilo) otorga mayores seguridades en cuanto a la permanencia de los derechos representados por el título dentro del patrimonio del menor.
d) En caso de que dentro del patrimonio del menor se encontrare algún establecimiento comercial o industrial, el Artículo 369 del Código Civil impone al Tutor la obligación de enajenarlos o liquidarlos con la autorización del Juez. No obstante, si el Consejo de Tute- la lo considerare manifiestamente conveniente y el Tribunal diere su aprobación para ello, los establecimientos podrán conservarse y continuar el giro de sus negocios.
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