8.11 DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA

    Se entiende por discernimiento de la tutela el acto judicial mediante el cual el Juez autoriza al Tutor para entrar en el ejercicio de su cargo. También se utiliza el vocablo «discernimiento» para hacer referencia al documento (emanado del Tribunal) en el cual consta que el Tribunal ha autorizado al Tutor para el ejercicio del cargo. La doctrina entiende que el discernimiento del cargo de Tutor tiene, en el Derecho venezolano, una doble función: por una parte, permite verificar que en la organización de la tutela se han cumplido todos los trámites previstos en la Ley (comprobar la regularidad de la constitución de la tutela), y, en segundo lugar, el discernimiento facilita al Tutor la prueba de su calidad de tal; es decir, acredita su posición de Tutor con relación a un pupilo determinado.

    El discernimiento (como documento) debe contener: a) el nombre, apellido, edad y domicilio de la persona sujeta a tutela (pupilo); b) el nombre, apellido, edad y domicilio del Tutor y Protutor; c) la mención del título que confiere la cualidad de Tutor y Protutor y d) la mención de que se han cumplido todas las formalidades previstas en la ley para el ejercicio del cargo. Este documento debe protocolizarse (inscribirse en el protocolo correspondiente) en la Oficina de Registro Público de la jurisdicción del domicilio que tenía el menor para el momento de la apertura de la tutela dentro de los quince días contados a partir de la fecha en la cual el Tutor entró en ejercicio del cargo (Art.413 CC). El decreto judicial del nombramiento de Tutor y Protutor debe publicarse por la prensa dentro de los quince días a partir de su fecha (Art.415 CC). Es procedente recordar en este lugar que cuando el Tutor es abuelo o abuela no es necesario el discernimiento del cargo (Art.312 CC). Igualmente, si el Tutor es abuelo abuela no es necesario caucionar o garantizar las resultas (Art.360 CC, encabezamiento).

8.10 FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LOS BIENES DEL MENOR Y CONSIGNACIÓN DEL INVENTARIO

El Tutor debe proceder a la formación del inventario de los bienes del pupilo dentro de los diez días de estar en conocimiento de su llamamiento al cargo. El inventario debe ser terminado en treinta días, pero el Juez puede conceder prórrogas cuando las circunstancias lo exigieren (Art.351 CC); tal ocurrirá si son muchos los bienes del menor, silos bienes son de difícil determinación o si están ubicados en diversos lugares o en lugares distantes. Para la formación del inventario la ley requiere la intervención del Tutor, del Protutor y de los miembros del Consejo de Tutela; pero no hay necesidad de que el Juez asista a los actos (Art.352 CC). Cuando existan bienes del pupilo en localidades fuera de la jurisdicción del Tribunal de la tutela, éste comisionará a Tribunales que tenga jurisdicción en los lugares en los cuales se encontraren dichos bienes a fin de que constituyan Consejos Auxiliares de Tutela, reciban y envíen el o los inventarios formados (Art.352 CC).

    El  inventario  es  el  documento  en  el  cual  debe  constar  una relación detallada, completa y exacta de los bienes del menor, así como las obligaciones a su cargo (situación activa y pasiva); la descripción del estado de los bienes y la estimación de su valor (Art 353 CC)

Cuando dentro del patrimonio del menor hubiere un «fondo de comercio»; es decir, un establecimiento mercantil (de comercio o de industria), se procederá a su inventario en la forma usual y en el mismo intervendrán todas aquellas personas que debido a sus conocimientos técnicos especiales, el Consejo de Tutela considere conveniente que deben intervenir (Art.354 CC).

    Si el Tutor tuviere créditos en contra o a favor del menor, está obligado a inscribirlos en el inventario y si conociendo dichas circunstancias no los inscribiere, incurre en causal de remoción de la tutela (Art.358 CC). Cualquier bien que ingrese en el patrimonio del menor después de la formación y consignación del inventario inicial, debe inventariarse con idénticas formalidades a las antes señaladas para el inventario inicial (Art.359 CC).

    La formación del inventario es un acto muy importante en la organización de la tutela y el legislador ha impuesto expresamente una obligación de indemnización solidaria (cada una de las personas a quienes incumbe la responsabilidad responden por la totalidad de la obligación) de los daños que originen las acciones u omisiones de los deberes que imponen a los órganos tutelares los Artículos 350, 351, 352, 353, 354 y 355 del Código Civil.

    El inventario, además de tener la función de establecer con exactitud y certeza el estado del patrimonio del menor a los efectos de que su conservación o aumento sirva de medida del cumplimiento de las funciones de Tutor, tiene otra función no menos importante: sirve de base para que el Juez, oyendo al Consejo de Tutela, fije el máximo de gastos que deba hacer el Tutor en la manutención y educación del menor (Art.362 CC). La cantidad que fije el Juez no es inalterable; ella puede ser modificada de acuerdo a como se presente las circunstancias. Para la modificación el Juez deberá oír siempre al Consejo de Tutela (Art.362 CC).

    Consignación del Inventario

    Concluido el inventario, el mismo se consignará en el Tribunal competente para la organización de la tutela, y en el caso de que dicho Juez hubiere comisionado a otros Tribunales en ejercicio de la facultad que le confiere el Art.352 CC (debido a la existencia de bienes del pupilo en jurisdicciones distintas de la del Tribunal de la Tutela), dichos inventarios se consignarán ante los Jueces comisionados (Art.355 CC).

    Aseguramiento de las resultas de la administración de los bienes del pupilo

    Cuando el pupilo tiene bienes propios, el Tutor es el llamado por la ley a administrar su patrimonio y salvo el caso de que el Tutor sea abuelo o abuela del pupilo (Art.360 CC), la ley le exige que constituya garantías a fin de asegurar la indemnización de los eventuales daños que su administración cause en el patrimonio del menor. Esta previsión se debe considerar normal por cuanto es la mínima garantía posible en materia de manejo de bienes ajenos. La caución o garantía tiene por objeto posibilitar la existencia de bienes del Tutor afectados a la ejecución de cualquier sentencia firme dictada en su contra y en la cual se le condene a indemnizar al pupilo, o posibilitar que un tercero con bienes suficientes responda por las eventuales indemnizaciones a que se viere condenado a pagar el Tutor como consecuencia de la administración de los bienes del pupilo. El monto de la garantía debe ser fijado prudencialmente por el Juez quien a tales efectos debe considerar el valor global del patrimonio del pupilo (Art.360, segundo aparte CC).

    La caución debe ser real o personal (Art.360, encabezamiento, CC). En el primer caso, quedarán afectados a la garantía bienes inmuebles específicos y, en el supuesto de existir una obligación de resarcimiento dictada por sentencia condenatoria firme, la ejecución se llevará a cabo sobre dichos bienes a menos que el Tutor pague la indemnización en otra forma aceptable. En este supuesto (constitución de garantía real), el Juez debe solicitar que se acredite el valor suficiente de la garantía y se expresen todos los gravámenes que afecten a los bienes hipotecados (Art.360, segundo aparte, CC).

         La garantía personal consiste en fianzas prestadas por terceras personas, en cuyo caso el Tribunal tiene la obligación de hacer comprobar que el fiador posee bienes con valor suficiente (tomando en consideración y como medida, el patrimonio del menor que administrará el Tutor), a fin de que la caución ofrecida sea efectiva y no quede en el papel (Art.360, tercer aparte, CC). Si el Tutor no ofreciere una garantía personal idónea, el Consejo de Tutela determinará aquellos bienes del Tutor que quedarán afectados por la garantía hipotecaria y si el Tutor no tuviere bienes suficientes (y careciere además de fiador idóneo), el Juez deberá proceder a nombrar otro Tutor (Art.360, último aparte, CC).

    El monto de la caución o garantía es de la libre potestad del Tribunal de la Tutela, el cual puede aumentar el monto de la garantía que hubiere exigido conforme al Art.360, segundo aparte, CC. Igualmente puede, a solicitud del Tutor, permitir cambios de garantía siempre y cuando de dichos cambios no resultaren en perjuicio para el menor (Art.361 CC). Es de señalar que aún cuando se considera que las mejores garantías para el cumplimiento de las obligaciones lo constituyen las garantías reales, el legislador ha permitido que el Tutor escoja el objeto de la caución como una contrapartida de la asunción de las cargas que implica la tutela.

8.9 FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA TUTELA

    A los fines de garantizar la eficacia general del régimen de tutela ordinaria de menores, la ley prevé que una Juez que el Tutor asume el cargo y antes de que entre en el ejercicio de sus funciones, deben ser cumplidos un conjunto de formalidades. Dichas formalidades son las siguientes: a) Que el pupilo tenga Protutor; b) Que se forme y consigne en el Tribunal el inventario de los bienes del menor; c) Que se constituyan las garantías necesarias a los fines de asegurar las resultas de la administración de los bienes del menor; esto es, la constitución por el Tutor de las garantías necesarias para asegurar el buen cumplimiento de sus funciones; y d) Que se produzca el discernimiento del cargo de Tutor. El cumplimiento de los mencionados requisitos no puede ser dispensado, salvo que el Tutor sea abuelo del menor en cuyo caso la propia ley señala la no necesidad del discernimiento del cargo (Art.312 CC) y la no necesidad de constituir garantías (Art.360 CC). Por cuanto se consideran de orden público las normas legales tendentes a asegurar la eficacia general del régimen de la tutela, se ha sostenido que una exención paterna o judicial del cumplimiento de las citadas formalidades previas al ejercicio de la tutela estaría viciada de nulidad absoluta.

    No nos detendremos en la primera formalidad ya que a ella hemos hecho a referencia en distintos lugares de esta mismo Capítulo. Basta recordar que el Tutor no puede entrar en ejercicio del cargo si el pupilo no tiene Protutor en ejercicio de su cargo; exigencia que se justifica en atención a la actividad contralora o de vigilancia de cumplimiento de sus deberes por parte del Tutor, que tiene el Protutor (Art.336 CC).

8.8 ASUNCIÓN DE LOS CARGOS TUTELARES EN LA TUTELA.

    Una vez designados válidamente los titulares de los cargos y cuando los designados no se hayan excusado mediante causal aceptada por el Juez competente, los designados están en el deber de asumir los cargos (Arts. 304 para el Tutor; 317 y 342 para el Protutor y 327 para los miembros del Consejo de Tutela). El incumplimiento de los deberes de asumir los cargos tutelares está sancionado en la ley con multas y además, con la responsabilidad personal de indemnizar los daños que su omisión cause. Cuando algún designado apareciere renuente a asumir el cargo, el Juez está en la obligación de competirlo a ello y después de la primera amonestación lo conminará con multas de cien bolívares por cada intimación (Art.317 CC). Paralelamente, la no asunción de los cargos está sancionada con remoción por aplicación de la causal genérica del ordinal 30 del Artículo 340 del CC).

8.7 EXCUSAS PARA LA ACEPTACIÓN DE LOS CARGOS DE LA TUTELA

En  su  oportunidad  señalamos  que  los  cargos  de  Tutor (Art.304 CC), miembros del Consejo de Tutela (Art.327 CC) y Protutor (Art.317 y 342 CC) son cargos obligatorios. No obstante, el legislador ha considerado la posibilidad de que determinadas personas, en ciertas circunstancias, puedan negarse a asumir cargos tutelares y a tal efecto ha creado un sistema de excusas. De acuerdo al sistema legal, las causales de excusa para aceptar los cargos tutelares están señaladas taxativamente en el Art.342 CC. No obstante, el sistema aparenta ser bastante rígido en el sentido de que prevé un plazo para formalizar la excusa (Art.345 CC) y entiende que la asunción de un cargo tutelar sin hacer valer la causal de excusa que se tenga constituye una renuncia del beneficio; en otras palabras, asumido el cargo no se puede posteriormente hacer valer la exención (Art.343 CC). Sin embargo, la rigidez que pareciera interpretarse de la lectura de los Arts. 343 CC (renuncia tácita de la causal de excusa por la admisión de la tutela o Protutela) y 345 CC (plazo breve para hacer valer la excusa), consideramos procedente la observación de DOMINICI en el sentido de que dichas normas (Arts. 316 y 318 del CC de 1896) deben ser conciliadas con las disposiciones del Art.346 CC, primer aparte (Art.320 del CC de 1896). En efecto, el mencionado autor señala que «las circunstancias de la excusa pueden ser tales que sea racional admitirla aun después de expirado el término, como son la edad avanzada, padecimientos físicos, falta de instrucción elemental, etc...». La posición afirmativa antes mencionada contribuye, a nuestro entender, al logro de la finalidad de la tutela.

    Las excusas deben proponerse ante el Juez de la tutela; es decir, ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente (Arts. 173 y literal «a», Parágrafo Cuarto del Art.177 LOPNA) dentro de los tres días de la notificación del nombramiento más el término de la distancia si hubiere lugar a ello; con la salvedad de que en el caso del Tutor legítimo (abuelo o abuela sobreviviente), los tres días corren a partir de la fecha en el cual tenga conocimiento del hecho que motiva su encargo; es decir, para ellos el plazo se cuenta a partir de la apertura de la tutela (Art.345 CC).

    Presentada la excusa, si el Juez comprobare la existencia de la causa alegada, con intervención del Tutor interino y previo dictamen favorable del Consejo de Tutela, podrá aceptar la excusa presentada. Si la decisión judicial fuere contraria al postulante, éste tendrá recurso de apelación. La decisión del Superior es definitiva (Art.346 CC).

    Al examinar las diversas causales de excusa previstas en el Art.342 CC observamos que las mismas tienen su fundamentación bien en la circunstancia de que en atención al cargo u oficio que desempeña la persona, ésta no podría cumplir cabalmente con las obligaciones de los cargos tutelares (Ord. 1°) o bien en atención al hecho de que al asumir dichos cargos podría verse agravada la situación de vida de la persona (ordinales 2°, 3°, 4° y 5°) o finalmente, en la circunstancia de que la persona, por la condición en la cual se encuentra, es de presumir que no pueda cumplir con sus obligaciones (ordinales 6° y 7°).

    Las causales de excusa son las siguientes: Los militares en servicio activo y los ministros de cualquier culto; los que tengan bajo su potestad tres o mas hijos; aquellos extremadamente pobres que de asumir la tutela empeorarían su situación menoscabando su subsistencia; los que sufran mal estado habitual de salud; quienes ya sean Tutores o curadores de otra persona; los que no sepan leer, ni escribir y los «impedidos».

    Con relación a las causales de excusa, opina AGUILAR GORRONDONA que la establecida en el ordinal 4°; esto es, los que sufran de mal estado habitual de salud que les impida atender al cargo, ha debido figurar en la ley como una inhabilidad y no como una excusa; ya que por el interés de la buena marcha de la tutela lo más conveniente es que quienes están en tal situación no sean designados para ejercer los cargos.396 Igualmente, el autor citado critica que se consagre como excusa el hecho de ser analfabeta y que paralelamente se niegue a quienes tienen tal deficiencia la representación de sus hijos menores y la administración de los bienes de éstos (Art.277 CC). En efecto, el analfabetismo ha debido ser considerado como una inhabilidad y no como una excusa. Finalmente, se critica la utilización del ambiguo término «impedidos» contenido en el ordinal 70 del Art.342 CC, con el cual se quiso hacer referencia a los ciegos y sordomudos que conforme al Código Civil derogado estaban afectados por una inhabilidad.

8.6 INHABILIDADES PARA EJERCER LOS CARGOS DE LA TUTELA

    En principio, pueden ser designados para ejercer cargos tutelares todas aquellas personas que no sean inhábiles de acuerdo a la ley; es decir, todos aquellos que no fueren menores, entredichos ni inhabilitados (Art.1144 CC). Además de los citados, existen otros grupos de personas que por diferentes circunstancias el legislador considera que no ofrecen el mínimo de idoneidad necesario para cumplir en forma adecuada con los poderes y deberes que requieren los cargos tutelares. Estas inhabilidades para el ejercicio de los cargos tutelares son consideradas de orden público 392 y son clasificadas en absolutas y relativas.

    Se entiende que hay inhabilidad absoluta cuando la persona afectada por la inhabilidad no puede ejercer cargos tutelares en cualquier tutela, sea cual fuere el pupilo. Por el contrario, se califica la inhabilidad de relativa en todos aquellos supuestos en los cuales el afectado por la inhabilidad no puede ejercer cargos tutelares en la tutela de uno o más menores determinados; pudiendo ejercer tales cargos con relación a otros menores. Deben ser consideradas como inhabilidades absolutas las previstas en los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 8° del Artículo 339 CC y como inhabilidades relativas las previstas en los Ordinales 6° y 9° del mismo Artículo.

    Por cuanto la tutela es un régimen de protección, el legislador trata de asegurar el cuidado de la persona del menor y la integridad de su patrimonio en la mejor forma posible. A tal efecto, señala en el Art.339 CC un conjunto de inhabilidades que vetan a los incursos en las causales respectivas para el ejercicio de los cargos tutelares. Las inhabilidades están conectadas o tienen relación con incapacidades de ejercicio o con la existencia de circunstancias personales particulares con respecto a las cuales la ley presume que las personas afectadas no garantizarían al menor o a su patrimonio el cuidado debido. En tal orden de ideas, el Art.339 CC señala como inhábiles para el ejercicio de los cargos tutelares a las personas que se encuentran en las situaciones siguientes:

    a)      Las personas que no tienen la libre administración de sus bienes; grupo dentro del cual deben ser ubicados los incapaces conforme al Art.1144 CC; es decir, los menores, (incluyendo los menores emancipados), los entredichos y los inhabilitados, así como los fallidos no rehabilitados (o sea, los comerciantes o administradores de sociedades comerciales declarados en quiebra Art.939 CCo.) y los deudores concursados (es decir, aquellos deudores que han hecho cesión de sus bienes a sus acreedores de conformidad con los Arts. 1934 a 1949 CC, particularmente el Art.1942 que establece expresamente la inhabilitación para disponer de los propios bienes).

    b)     Los que carecen de domicilio y no tienen residencia fija. Esta inhabilitación contenida en el ordinal 2° del Art.339 CC se explica por si sola ya que es acertado presumir que quien se encuentra en cualesquiera de dichas situaciones no es idóneo para cumplir como es necesario, con los poderes y deberes involucrados en los cargos tutelares.

    c)      El tercer grupo de inhabilidades está relacionado con circunstancias específicas que hacen presumir, con bastante certeza, que las personas a quienes se refieren las causales (ordinales 3°, 5° y 8° del Art.339 CC), serán personas poco fiables para el ejercicio de cargos tutelares. En efecto, en este grupo están las personas removidas de una tutela o privadas de la patria potestad sobre sus hijos (Ord. 3°). Con relación a los removidos de una tutela AGUILAR opina, en nuestro entender acertadamente, que se deben incluir los removidos de cualquier tutela (de menores y de mayores).393 Para la procedencia de este causal la remoción debe haber tenido su origen en el dolo o la culpa del removido. Igualmente, están aquellos que no tengan oficio o modo de vivir conocido o sean de notoria mala conducta (Ord. 5°); los adictos alcohólicos y el fármaco dependientes habituales (Ord. 8°). Con relación a la fármacodependencia, se ha criticado con razón, que la ley no se haya referido a la «narco dependencia», ya que existen personas fármaco—dependientes (como los diabéticos necesitados de dosis periódicas de insulina) que caen dentro de dicho concepto sin que ello impida el buen cumplimiento de los cargos tutelares.

    d)     Un cuarto grupo de personas está integrado por aquellos que tienen o podrían tener un conflicto de intereses con el menor (Ord. 6°) y los Jueces de Primera Instancia en lo Civil y Jueces de Protección al Niño y al Adolescente cuando tengan jurisdicción en el lugar en el cual existen bienes del menor sujeto a tutela (Ord. 7°). Esta última causal se explica para evitar las dilaciones que aparejarían las posibles recusaciones o inhibiciones de dichos Jueces.

    e)      En quinto lugar, el ordinal 4° del Art.339 prevé como causal de inhabilitación para el ejercicio de los cargos tutelares las sanciones penales que aparejan la inhabilitación o interdicción del sancionado: la pena de prisión que alcanza la inhabilitación política, (Art.16 CP) y la pena de presidio que acarrea la interdicción civil (Art.13 CF). Este grupo de inhabilidades ha sido criticado por la doctrina con el argumento que alcanza a reos de delitos que verosímilmente no tienen relevancia en materia de tutela y además constituye una inhabilidad perpetua.

    f)       Finalmente, están inhabilitados para el ejercicio de los cargos tutelares todas aquellas personas que hubieren sido excluidas para ello por los progenitores en ejercicio de la patria potestad (ord. 9°). Así como los padres en ejercicio de la patria potestad tienen el derecho de designar a las personas que ejercerán los cargos tutelares, tienen también la facultad de vetar a personas para su ejercicio.

8.5 DESIGNACIÓN DE LOS TITULARES DE LOS CARGOS

    Nuestro Código Civil prevé tres formas para designar o determinar a las personas llamadas a ejercer los cargos de la tutela de menores; esto es, para designar al Tutor, a los miembros del Consejo de Tutela, al Protutor y al Suplente Protutor. De acuerdo a las disposiciones legales pertinentes, los llamados a ejercer los cargos pueden ser designados por: a) los progenitores con las condiciones que más adelante señalaremos (designación o delación paterna); b) la ley (designación o delación legal) y c) el Juez competente para la organización de la tutela (designación o delación dativa).

    Las formas de designación antes nombradas son subsidiarias unas de otras en el mismo orden mencionado. En otras palabras, se llamará en primer lugar a los designados por los progenitores; sólo si tal designación no existe o es nula por alguna causa legal, se pasa a la designación legal; es decir, a las personas llamadas por la ley a ejercer los cargos; y sólo cuando no es posible cubrir los cargos de la tutela en alguna de las dos formas antes mencionadas, se pasa a la designación por parte del Juez de la tutela. Las formas de designación de los titulares de los cargos de la tutela ordinaria de menores son consideradas como de orden público y se justifica tal calificación en razón a que de ellos depende en gran medida la eficacia general del régimen de protección al cual es sometido el pupilo.389 El orden de prelación antes indicado para la designación de las personas que deben ser llamadas a los efectos de ejercer los cargos de la tutela ordinaria de menores, se explica y justifica en razón al mayor grado de interés que en la protección del pupilo tienen los diferentes designantes y designados. En efecto, siendo los progenitores los protectores naturales del hijo, es de suponer que ellos son los más aptos y los más interesados en la protección de la persona del hijo, en la protección del patrimonio de éste y en consecuencia, es de presumir que al designar a determinadas personas para el ejercicio de los cargos de la tutela, escogerán a aquellas que consideran más aptas y que tienen, con relación al menor, mayor grado de afecto; extremos que las impulsarán a extremar su custodia. La delación legal se explica porque ella está encomendada a los abuelos del menor y es de presumir que éstos tienen por el menor un afecto análogo al de sus progenitores. Seguidamente analizaremos por separado la designación de cada uno de los cargos de la tutela ordinaria de menores.

Designación del Tutor

Designación o delación paterna

    La primera y principal forma de delación del cargo de Tutor en la tutela de menores es la delación paterna; esto es, la designación por parte de los progenitores. Para la validez de la designación es necesaria la concurrencia de tres requisitos: a) Que el o los progenitores que hicieron la designación estuvieren en el ejercicio de la patria potestad para el momento de la designación (Art.305 CC); b) Que para el momento de la muerte del progenitor que hizo la designación, dicho progenitor estuviere en ejercicio de la patria potestad. Este requisito tiene una excepción: es válida la designación cuando para el momento de la muerte del progenitor éste no se encontrare en ejercicio de la patria potestad siempre que ello se debiere a causa de locura o a causa de ausencia sobrevenida (Art.306 CC); y c) Que el nombramiento sea hecho por escritura pública (Art.1357 CC) o por testamento (Art.833 CC) (Art.307 CC, último aparte).

    Se considera que la facultad de designar Tutores a los hijos es un atributo de la patria potestad y por lo tanto tal atributo es personal, intrasmisible e indisponible. El acto de designación es calificado como un negocio jurídico unilateral; o sea, un negocio para cuya existencia únicamente requiere la manifestación de voluntad de una sola parte (progenitor que hace la designación) y que el nombramiento es esencialmente revocable. La ley expresa que en caso de nombramientos sucesivos de Tutores, prevalece el nombramiento hecho en último término (Art.305 CC, aparte único). Con el nombramiento válidamente efectuado el designado queda llamado al cargo.

Designación o delación legal

    La delación legal está prevista en el Art.308 CC y, como ya se dijo, ella procede subsidiariamente a la delación paterna. En otras palabras, sólo se aplica la regla contenida en la norma legal citada cuando en el caso concreto no hubiere delación paterna o si la designación del Tutor que se hubiere hecho está afectada de invalidez por faltar alguno de los requisitos indicados anteriormente.

    Conforme dispone el Art.308 CC., si el padre o la madre no hubieren nombrado Tutor la tutela corresponde de Derecho al abuelo o a la abuela sobreviviente. En otras palabras, como bien observa AGUILAR GORRONDONA, el único caso de delación legal del cargo de Tutor lo configura el supuesto de que el pupilo tenga un solo abuelo vivo; ya que si existe más de un abuelo vivo el Juez, en aplicación del Art.308 CC, nombrará para el cargo a cualquiera de los abuelos tomando en cuenta el interés, la salud y el bienestar del menor, quien deberá oír cuando éste tenga mas de doce años. En el último supuesto (escogencia por el Juez de entre varios abuelos sobrevivientes), no se puede hablar con propiedad de delación legal del cargo Tutor, ya que la designación corresponde al Juez, con lo cual estamos en el supuesto de la delación dativa del cargo.

    Con relación a la aplicación de las reglas contenidas en el Art.308 CC hay que tomar en consideración que la referencia a la cualidad d abuelo no se limita únicamente al abuelo consanguíneo del pupilo; E llamamiento a la tutela existe en todos aquellos casos en los cuales conforme a la ley, una persona tiene la cualidad de abuelo con relación al pupilo. A tales efectos deben ser tomadas en consideración las disposiciones sobre parentesco por adopción contenidas en la LOPNA.

Delación dativa

     A falta de designación de Tutor por parte de lo progenitores y a falta de abuelos sobrevivientes, o si los sobrevivientes están inhabilitados para ejercer el cargo de Tutor, procede la delación dativa; esto es, el Juez competente procede a designar Tutor para el pupilo. Para la validez del nombramiento de Tutor por parte de] Juez es necesario: a) que éste sea competente para la organización dE la tutela, b) que el Juez haya oído previamente al Consejo de Tutela, c) que haya tomado en cuenta las preferencias establecidas en la ley y c) que su decisión esté ajustada a la norma que le prohíbe nombrar más de un Tutor para todos los menores que sean hermanos y hermanas.

    El orden de preferencia para el nombramiento de Tutor por parte del Juez es el siguiente: a) Cuando hay varios abuelos, el Juez escogerá a cualquiera de los abuelos oyendo al menor si éste tienen más de doce años (Art.308 CC); b) A falta de abuelos el Juez dará preferencia a lo parientes del menor dentro del cuarto grado (Art.309 CC); c) Cuando los parientes del menor sean más lejanos del cuarto grado o el menor no tenga parientes, el Juez podrá nombrar extraños tomando siempre en consideración la salud y el bienestar del menor (Arts. 309 y 308 CC) y prefiriendo a los amigos de la familia del menor (argumento del Art.314 CC).

Designación de los Miembros del Consejo de Tutela

    El Consejo de Tutela es un órgano consultivo permanente de la tutela y está integrado por cuatro personas (Art.324 CC).  Los miembros del Consejo de Tutela pueden ser designados por los progenitores en ejercicio de la patria potestad mediante testamento o escritura pública. Si los progenitores hubieren nombrado cuatro personas o menos, el Consejo de tutela deberá ser constituido por el Juez con las personas nombradas (Art.326 CC, encabezamiento); por tal razón, se dice que en dicho caso la delación de los cargos de miembros del Consejo de Tutela es una delación paterna.39’ Si los progenitores no hubieren nombrado personas para integrar el Consejo de Tutela o silos nombrados fueren más de cuatro o alguno de los designados estuviere impedido, la designación correrá a cargo del Juez (delación dativa), quien hará el nombramiento siguiendo las reglas contenidas en el Art.325 CC (Art.326 CC). La delación dativa debe recaer sobre los parientes más cercanos del menor siempre y cuando éstos se encuentren en el lugar. Cuando existan parientes de ambas líneas, el Juez deberá escogerlos de una y otra siempre que los escogidos sean parientes del menor en igual grado. Los parientes del grado más próximo excluyen a los más lejanos.

    Cuando no se conocieren parientes del menor o los parientes conocidos lo fueren en un grado más lejano del tercero, el Juez nombrará libremente a los miembros del Consejo de Tutela escogiendo personas mayores de edad que gocen de buen concepto público y prefiriendo, en igualdad de circunstancias, a los relacionados y amigos habituales de la familia del menor (Art.325 CC).

Delación de los Cargos de Protutor y su Suplente

    Para los cargos de Protutor y Suplente del Protutor también puede haber delación paterna (argumento del Art.335 CC); en cuyo caso, a los efectos de su validez, se exigirán los mismos requisitos que para el nombramiento de Tutor. En defecto de delación paterna, la designación corresponde al Juez competente, quien deberá preferir en el cargo a abuelos del menor o a parientes de éste dentro del cuarto grado (Art.335 en concordancia con el Art.309 CC). Este cargo es tan importante en la tutela que el Tutor no puede entrar en ejercicio de sus funciones si faltare el Protutor, y no habiéndolo, el Tutor tiene la obligación de solicitar de inmediato su nombramiento, pudiendo ser removido del cargo si incumple dicho deber y quedando obligado a resarcir los daños y perjuicios que su omisión ocasione (Art.336 CC). Cada vez que haya un nuevo Tutor en la tutela, el Protutor cesa en el cargo, pero el Tribunal puede reelegirlo (Art.338 CC).

    La función del Protutor es, primordialmente, una función contralora o de vigilancia del cumplimiento de sus deberes por parte del Tutor (Art.337, Ord. 1˚ CC). Además, tiene facultad para opinar en las deliberaciones del Consejo de Tutela de cuyas reuniones debe ser notificado a fin de posibilitar su asistencia e intervención (Art.333 CC). El Protutor actúa por el menor y lo representa en todos aquellos casos en los cuales existe oposición de intereses ente el menor y el Tutor (Art.337, encabezamiento, CC). Finalmente, el Protutor está obligado a poner en conocimiento del Tribunal cualquier acto del Tutor que él considere que puede ser dañoso para la educación o los intereses del menor, Igualmente, está obligado a solicitar del Tribunal el nombramiento de otro Tutor cuando la tutela quede vacante o abandonada y, mientras se designa a otro Tutor, el Protutor representa al menor con facultad para ejecutar todos los actos conservatorios y de administración que fueren urgentes (Art.337 CC).