lunes, 25 de julio de 2011

8.19 SENTENCIA REQUISITOS PARA ACORDAR LA CRIANZA Y CUSTODIA DE NIÑOS A UN TERCERO.


"...de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia del niño esté bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño..."
Debe en este sentido indicar la Sala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 75: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.

Y el único aparte de esta disposición expresa “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…”

De otra parte, el único aparte del artículo 76 eiusdem dispone: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación”.

En tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7 “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. (subrayado de este fallo) y en su artículo 9 expresa: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. (subrayado de este fallo). De donde se sigue que se trata de un derecho cuyo ejercicio el Estado debe garantizar y sólo de manera excepcional como se evidencia de las normas jurídicas anotadas, puede limitarse tal derecho, lo que, obviamente, requiere de una motivación fundada, visto –se insiste- el carácter excepcional de la separación.

Una decisión que conlleve a la separación del niño de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria y por tanto requiere, según la propia Convención, que se mantenga dentro de ciertos parámetros, a saber:

“...

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas” (artículo 9 de la Convención).



Asimismo, y para confirmar el aserto de lo expuesto, en armonía con las disposiciones señaladas, surge la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien no se encontraba vigente para el momento en que se dictaron las decisiones producidas en el presente caso, la Sala la trae a colación por la importancia del contenido de su Exposición de Motivos, según la cual:

“Esta norma (se refiere al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) desarrolla a la perfección el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en la Convención sobre Derechos del Niño. Precisamente, para hacer más efectivo este principio y derecho humano de la infancia se optó por incluir una reforma del artículo 26 de la Ley de 1998, referido al Derecho a una familia. Los cambios propuestos tienen como objetivo fundamental garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y, sobre todo, que no sean separados de ella de forma injusta o arbitraria. Por ello, se indica que dicha separación sólo procede de forma excepcional cuando sea estrictamente necesaria para preservar su interés superior, mediante la aplicación de una medida de protección dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. En este sentido, uno de los cambios más importantes es la prohibición expresa de la separación del niño, niña o adolescente de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social, así como la obligación del Estado de realizar todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración familiar cuando se encuentren separados de su familia de origen nuclear o ampliada”.



Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se “modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘guarda’ por el de ‘responsabilidad de crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad” (subrayado del fallo).

Por último, la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y  Adolescentes, instrumento normativo especialísimo que regula y protege la situación de la infancia y la adolescencia establece en su artículo 5:



“Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.

La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.



De donde se desprende de manera definitiva la importancia que tiene para el Estado y la sociedad que los niños, niñas y adolescentes sean criados por sus padres, como expresión y reconocimiento de un estado natural de nuestras relaciones y afectos como seres humanos. Aserto que queda afianzado en las disposiciones contenidas en los artículos 25, 26 y 27 de la referida Ley Orgánica cuando establecen de manera inequívoca este derecho y el carácter excepcional que reviste la circunstancia de que sean criados por personas distintas de aquellos, quienes por naturaleza deben ejercer el rol fundamental de padres. Tales preceptos normativos señalan

“Artículo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

Parágrafo Primero. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.

Parágrafo Segundo. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.

Parágrafo Tercero. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.



No quiere la Sala con ello decir, por otra parte, que no deba garantizarse las relaciones de los niños, niñas y adolescente con sus demás familiares, antes por el contrario se trata de un derecho de aquellos por el que el Estado debe velar (Vide s. n. 2177/2007). Sin embargo, la colocación familiar que tiene como finalidad, de acuerdo con el articulo 396 “otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”, debe cumplir con ciertos requisitos de procedencia, tales son:

La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:

a)     Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.

b)     Sea imposible abrir o continuar la Tutela.

c)      Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.



Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia del niño esté bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño es el régimen excepcional, previsto y diseñado en las disposiciones antes citadas, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.

En este sentido la Sala se ha pronunciado, en sentencia No. 1687 del 16 de noviembre de 2008, al otorgarle, de manera excepcional, la custodia de un niño a una tercera persona, toda vez que el interés superior del niño, en ese caso, determinó que se le otorgara a ésta. 

En consecuencia, no debía el Tribunal señalado como agraviante, esto es, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dictar la decisión del 5 de septiembre de 2006, pues con su proceder violentó los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del accionante en amparo, ciudadano José Ángel Ysasis, tal como lo reconoció la apelada que, acertadamente, concedió el amparo a éste, razón por la cual la Sala debe confirmar la sentencia emitida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 10 de enero de 2007. Así se declara.-

En virtud de los razonamientos expuestos esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida, el 15 de enero de 2007, por las abogadas Jeanett Revete Aponte y Carmen Carolina Salandy, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas (tercera interviniente), contra la aludida sentencia dictada el 10 de enero de 2007, por el Juzgado remitente, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta. Así finalmente se decide.-..."

Ficha: 
Sala Constitucional - Exp N° 07-0922
MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Sentencia Nº 980, de fecha 14 de julio de 2009
Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/980-14709-2009-07-0922.html

8.18 PROHIBICIONES O INCAPACIDADES DEL TUTOR ANTES DE LA APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA.

         Hasta tanto las cuentas de la tutela no sean definitivamente aprobadas, el legislador ha establecido una serie de prohibiciones o incapacidades que afectan al Tutor. En este sentido podemos señalar: a) No puede haber convenios o arreglos relativos a las cuentas entre el Tutor y el pupilo llegado a la mayoría (Art.380 CC); b) Existe impedimento para contraer matrimonio con el pupilo o la pupila. Este impedimento afecta al Tutor y a sus descendientes y puede ser dispensado por el Tribunal si existiere causa grave para ello (Art.58 CC); y, c) Si el Tutor no es ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador, no puede aprovecharse de las disposiciones testamentarias ni de las donaciones del pupilo cuando tales disposiciones o donaciones han sido otorgadas antes de la aprobación de las cuentas (Arts. 844 y 1436 CC).TAD

8.17 PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA TUTELA.


Todas las acciones derivadas de la tutela; sean las del pupilo contra el Tutor o contra el Protutor, o las del Tutor contra el menor, prescriben a los diez años contados a partir de la fecha de la cesación de la tutela. No Obstante, dicho término de prescripción puede ser interrumpido o suspendido. Las acciones para el cobro del pago del saldo resultante de la cuenta definitiva prescribirán conforme al Artículo 1977 CC según que su naturaleza sea real o personal (Art.381 CC). Las formas de interrupción o suspensión  del transcurso de la prescripción están establecidas en los Artículos 1961 a 1966 CC (suspensión) y en los Artículos 1967 a 1974 (interrupción).

8.16 OBLIGACIONES DEL TUTOR AL CESAR EN EL EJERCICIO DEL CARGO.


    Hemos visto que cuando el pupilo tiene un patrimonio propio entre las principales facultades o poderes atribuidos al Tutor se encuentra el manejo de dicho patrimonio. En ejercicio de su cargo el Tutor administra bienes ajenos. Por tal razón, al cesar en el ejercicio del cargo, sea cual fuere la causa de la cesación, surgen obligaciones que son consecuencia directa del manejo de un patrimonio ajeno. La primera de dichas obligaciones es entregar los bienes pertenecientes al pupilo que estuvieren en poder del Tutor. Esta obligación, por ser una consecuencia necesaria del hecho de haber recibido un patrimonio ajeno para cuidarlo y administrarlo, no aparece establecida expresamente en la ley. En caso de que la tutela haya terminado por mayoridad o emancipación del pupilo, la entrega se hará directamente a él en el primer caso, y al pupilo asistido de un curador especial, en el caso de la emancipación. Si el pupilo continúa bajo régimen de representación, la entrega debe hacerse al nuevo representante del pupilo.
     
         La obligación de rendir cuentas de la administración del patrimonio del pupilo está regulada en los Artículos 376 a 381 del Código Civil. Con relación a esta obligación analizaremos: a) Los sujetos pasivos de la obligación; b) Las personas a quiénes se deben rendir las cuentas: c) Las formalidades que deben ser cumplidas en la rendición de cuentas.
     
Sujetos pasivos de la obligación. El obligado a rendir cuentas es el Tutor que ha ejercido la administración del patrimonio (Art.876 CC, encabezamiento). Obviamente, ésta obligación puede ser cumplida en dicha forma cuando la tutela termina por mayoridad o emancipación del pupilo o por remoción o renuncia del Tutor. Cuando la tutela termina por muerte del Tutor, la obligación debe ser cumplida por los herederos de éste y si ha cesado en su cargo por incapacidad sobrevenida, la rendición de cuentas la hará quien sea el representante del Tutor si éste hubiere sido declarado incapaz, o quien entre en la posesión provisional de sus bienes, si el Tutor ha sido declarado ausente.

Personas a quienes se deben rendir las cuentas. La persona a quien se han de rendir las cuentas de la tutela depende de la causa de terminación de la tutela. En este sentido, si la tutela terminare por mayoridad o emancipación del pupilo, las cuentas se rendirán directamente a él (Art, 380 CC, primera disposición); pero el pupilo deberá estar asistido por el Protutor y, a falta éste, por un curador especial que elegirá el Juez de una lista de cinco personas capaces que elaborará el menor. En el caso de emancipación las cuentas se rendirán al emancipado asistido de un curador especial que nombrará él mismo con autorización del Juez (Arts. 384 y 383 CC). Si la cesación del ejercicio del cargo del Tutor ocurriere por remoción o renuncia, las cuentas se rendirán al nuevo Tutor con intervención del Protutor (Art, 378 CC). Si la tutela termina por el hecho de que el menor vuelva a entrar a patria potestad, las cuentas se rendirán a los padres del menor. Finalmente, si la tutela terminare por muerte del pupilo, las cuentas deberán rendirse a sus herederos o a los representantes de los herederos si éstos fueren incapaces.
     
Formalidades de la rendición de cuentas. Las cuentas deben rendirse discriminadas año por año, razonadas con la mayor claridad y precisión y con los debidos comprobantes (Art.376, segundo aparte). Las cuentas deben rendirse dentro del plazo de dos meses contados a partir de la fecha en la cual finalice la tutela (Art.379 CC, encabezamiento) y el lugar de rendición será el mismo lugar en el cual se ha administrado la tutela. Los gastos que origine el examen de las cuentas serán a cargo del menor; sin embargo, el Tutor deberá adelantar dichos gastos en caso necesario y los mismos deberán serle reembolsados (Art.379 CC, segundo aparte).

         En todos los casos de rendición de cuentas, la ley exige la presencia de personas adicionales a aquel que las rinde y aquel que recibe la rendición. En efecto, cuando la tutela termina antes de la mayoridad o de la emancipación del pupilo, deberá intervenir el Protutor y la aprobación definitiva de las cuentas la confirmará el Juez oída la opinión del Consejo de Tutela (Art.378 CC). Si la tutela terminare por mayoridad del pupilo, éste (no obstante su mayoridad), deberá estar asistido por el Protutor en el examen de las cuentas y si el Protutor faltare, el pupilo deberá elaborar una lista con los nombres de cinco personas capaces para el cargo de cuya lista el Tribunal elegirá una persona para que lo asista en el examen de las cuentas (Art.380 CC).

8.15 EL JUICIO DE REMOCIÓN DEL TUTOR.


a) Legitimados activos: Tienen cualidad para solicitar la remoción del Tutor por vía principal: 1) Cualquier pariente del menor dentro del cuarto grado de consanguinidad; 2) El Fiscal del Ministerio Público (Art.170 LOPNA); y 3) El Juez actuando de oficio; es decir, actúan

    Las causales de remoción son las siguientes: 1) El hecho de no asegurar las resultas de la administración (Ord. 1°); 2) El no hacer el inventario de los bienes del menor en el tiempo y en la forma exigidos por la ley, o cuando el inventario resulte no haberse elaborado con fidelidad (Ord. 2°);        3) Cuando el Tutor se condujere mal en la tutela con relación a la persona o a los bienes del menor (Ord. 3°); 4) Cuando no se presentaren los estados de cuentas anuales; cuando no se presentaren dichos estados al ser exigidos por el Tribunal o cuando en cualquier forma se evadiere su presentación (Ord. 4°); 5) Cuando se averigüe o sobrevenga su incapacidad o mala conducta (Ord. 5°) y 6) Cuando haya abandonado la tutela (Ord. 8°). Además de las causales del Art.340 CC, otras disposiciones legales contienen causales de remoción por vía principal. En este orden de ideas tenemos: a) Cuando conociendo el hecho el Tutor no hubiere inscrito en el inventario de los bienes del pupilo el crédito que tuviere a favor o en contra de éste (Art.358 CC); b) Cuando concurriendo graves motivos, el Tutor haya incurrido en violación de los derechos alimentarios del pupilo (Art.368 LOPNA) y c) Si el Tutor hubiere entrado en ejercicio de sus funciones sin haber Protutor o, si no habiendo Protutor, el Tutor no hubiere promovido de inmediato el nombramiento del Protutor. En ambos supuestos, la remoción no es obligatoria, sino que procede sólo si el Juez lo considera conveniente (Art.336 CC).

         Las causales previstas en los ordinales 6° y 7° son causales que operan como consecuencia de otros juicios. En efecto, la causal del ord. 6° ocurre cuando en juicio penal el Tutor ha sido condenado a pena corporal. Tal sucede en los casos de los Arts. 392 CP (sanción por delitos contra las buenas costumbres o el buen orden de la familia) y 443 CP (sanción por delito de abuso en la corrección o disciplina o sevicia en la familia cometidos por el Tutor contra el pupilo). La causal del ordinal 7° ocurre como consecuencia de los juicios de quiebra en los cuales el Tutor haya sido declarado fallido culpable (Arts. 916 y 917 CCO) o fallido fraudulento (Art.918 CC0); por lo cual cuando la quiebra ha sido declarada fortuita el Tutor no queda incurso en causal de remoción.

8.14 CESACIÓN DE LA TUTELA DE MENORES.


    La cesación de la tutela de menores puede ser absoluta o relativa. Hay cesación absoluta cuando el pupilo deja de estar sometido al régimen de tutela de menores, cesando en los cargos tutelares los titulares de dichos cargos y no existiendo la necesidad de sustituir a dichos titulares. Habrá cesación relativa en todos aquellos casos en que por alguna causa legal faltare el Tutor pero subsistieren los supuestos de necesidad de la tutela de menores. En la cesación relativa la solución consiste en proceder a la sustitución del Tutor.

    Los supuestos de cesación absoluta de la tutela ordinaria de menores son: a) muerte del pupilo; b) mayoridad del pupilo; c) emancipación del pupilo; d) si el pupilo vuelve a quedar sometido a patria potestad; supuesto que ocurre en los casos siguientes: 1) adopción del menor; 2) regreso del progenitor ausente y 3) en el caso de un huérfano de uno de sus progenitores si se revocara la interdicción del otro progenitor.

    Los supuestos de cesación relativa de la tutela ordinaria de menores se da en todo aquellos casos en los cuales el titular de cualquier cargo tutelar debe ser sustituido. Consecuencialmente, los supuestos de cesación relativa podrán estar relacionados con los titulares de dichos cargos. En este sentido, habrá cesación relativa del Tutor en los casos siguientes:
    a) muerte del Tutor; b) renuncia aceptada por el Juez; y, c) remoción del Tutor. La remoción del Tutor puede ocurrir por vía principal; esto es, mediante un juicio cuya finalidad sea, precisamente, la remoción del Tutor, o como consecuencia de una sentencia penal (vía incidental).

    Es de advertir que puede existir cesación relativa del Protutor, Suplente del Protutor y miembros el Consejo de Tutela; sin embargo, en estos supuestos no puede hablarse con propiedad de cesación de la tutela. Los mencionados titulares de cargos tutelares pueden cesar en el ejercicio de los mismos por muerte, renuncia aceptada por el Juez, o remoción.

La remoción del Tutor. Las causales de remoción del Tutor por vía principal están enumeradas en el Artículo 340 del Código Civil y ellas tienen como particularidad común la de inducir a presumir que el desempeño del cargo por parte de la persona que incurre en la causal es incompatible con la eficacia general del régimen de protección que debe cumplir la tutela.403 Como señalamos al principio del Capítulo, en la buena marcha de la tutela coinciden intereses particulares del pupilo, intereses particulares de terceros e intereses generales colectivos; éste último grupo de intereses justifica y explica el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público esté legitimado para el ejercicio de la acción de remoción del Tutor (Artículo 170 LOPNA) e igualmente, la circunstancia de que el Juez pueda proceder de oficio; es decir, sin requerimiento de parte.

    Las causales de remoción son las siguientes: 1) El hecho de no asegurar las resultas de la administración (Ord. 1°); 2) El no hacer el inventario de los bienes del menor en el tiempo y en la forma exigidos por la ley, o cuando el inventario resulte no haberse elaborado con fidelidad (Ord. 2°); 3) Cuando el Tutor se condujere mal en la tutela con relación a la persona faltare el Tutor pero subsistieren los supuestos de necesidad de la tutela de menores. En la cesación relativa la solución consiste en proceder a la sustitución del Tutor.

         Los supuestos de cesación absoluta de la tutela ordinaria de menores son: a) muerte del pupilo; b) mayoridad del pupilo; c) emancipación del pupilo; d) si el pupilo vuelve a quedar sometido a patria potestad; supuesto que ocurre en los casos siguientes: 1) adopción del menor; 2) regreso del progenitor ausente y 3) en el caso de un huérfano de uno de sus progenitores si se revocara la interdicción del otro progenitor.

    Los supuestos de cesación relativa de la tutela ordinaria de menores se da en todo aquellos casos en los cuales el titular de cualquier cargo tutelar debe ser sustituido. Consecuencialmente, los supuestos de cesación relativa podrán estar relacionados con los titulares de dichos cargos. En este sentido, habrá cesación relativa del Tutor en los casos siguientes: a) muerte del Tutor; b) renuncia aceptada por el Juez; y, c) remoción del Tutor. La remoción del Tutor puede ocurrir por vía principal; esto es, mediante un juicio cuya finalidad sea, precisamente, la remoción del Tutor, o como consecuencia de una sentencia penal (vía incidental).

         Es de advertir que puede existir cesación relativa del Protutor, Suplente del Protutor y miembros el Consejo de Tutela; sin embargo, en estos supuestos no puede hablarse con propiedad de cesación de la tutela. Los mencionados titulares de cargos tutelares pueden cesar en el ejercicio de los mismos por muerte, renuncia aceptada por el Juez, o remoción.

La remoción del Tutor. Las causales de remoción del Tutor por vía principal están enumeradas en el Artículo 340 del Código Civil y ellas tienen como particularidad común la de inducir a presumir que el desempeño del cargo por parte de la persona que incurre en la causal es incompatible con la eficacia general del régimen de protección que debe cumplir la tutela.403 Como señalamos al principio del Capítulo, en la buena marcha de la tutela coinciden intereses particulares del pupilo, intereses particulares de terceros e intereses generales colectivos; éste último grupo de intereses justifica y explica el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público esté legitimado para el ejercicio de la acción de remoción del Tutor (Artículo 170 LOPNA) e igualmente, la circunstancia de que el Juez pueda proceder de oficio; es decir, sin requerimiento de parte.
     
    Las causales de remoción son las siguientes: 1) El hecho de no asegurarlas resultas de la administración (Ord. 1); 2) El no hacer el inventario de los vienes del menor en el tiempo y en la forma exigida por la ley, o cuando el inventario resulte no haberse elaborado con fidelidad (Ord.2); 3) Cuando el tutor se condujere mal en la tutela con relación a la persona o  a los bienes del menor (Ord. 3°); 4) Cuando no se presentaren los estados de cuentas anuales; cuando no se presentaren dichos estados al ser exigidos por el Tribunal o cuando en cualquier forma se evadiere su presentación (Ord. 4°); 5) Cuando se averigüe o sobrevenga su incapacidad o mala conducta (Ord. 5°) y 6) Cuando haya abandonado la tutela (Ord. 8°). Además de las causales del Art.340 CC, otras disposiciones legales contienen causales de remoción por vía principal. En este orden de ideas tenemos: a) Cuando conociendo el hecho el Tutor no hubiere inscrito en el inventario de los bienes del pupilo el crédito que tuviere a favor o en contra de éste (Art.358 CC); b) Cuando concurriendo graves motivos, el Tutor haya incurrido en violación de los derechos alimentarios del pupilo (Art.368 LOPNA) y c) Si el Tutor hubiere entrado en ejercicio de sus funciones sin haber Protutor o, si no habiendo Protutor, el Tutor no hubiere promovido de inmediato el nombramiento del Protutor. En ambos supuestos, la remoción no es obligatoria, sino que procede sólo si el Juez lo considera conveniente (Art.336 CC).

         Las causales previstas en los ordinales 6° y 7° son causales que operan como consecuencia de otros juicios. En efecto, la causal del Ord. 6° ocurre cuando en juicio penal el Tutor ha sido condenado a pena corporal. Tal sucede en los casos de los Arts. 392 CP (sanción por delitos contra las buenas costumbres o el buen orden de la familia) y 443 CP (sanción por delito de abuso en la corrección o disciplina o sevicia en la familia cometidos por el Tutor contra el pupilo). La causal del ordinal 7° ocurre como consecuencia de los juicios de quiebra en los cuales el Tutor haya sido declarado fallido culpable (Arts. 916 y 917 CCO) o fallido fraudulento (Art.918 CC0); por lo cual cuando la quiebra ha sido declarada fortuita el Tutor no queda incurso en causal de remoción.

8.13 ACTOS DEL TUTOR SUJETOS A LA PREVIA AUTORIZACIÓN JUDICIAL.


El problema de la determinación de la extensión de los poderes del Tutor se concreta en el punto de establecer cuáles actos que afecten el patrimonio del menor puede ser ejecutados por el Tutor sin necesidad de autorización del Juez competente y para cuáles actos requiere dicha autorización. A los fines de tratar de lograr el establecimiento de una regla general en esta materia, la doctrina ha propuesto dos teorías; a saber: a) la teoría de la plenitud de los poderes del Tutor y b) la teoría de que el Tutor únicamente puede realizar por si solo los actos de simple administración.

    Conforme a la teoría de la plenitud de los poderes del Tutor, éste puede realizar, sin necesidad de autorización judicial previa, cualquier acto que no le esté expresamente prohibido por la ley o para el cual la ley no haya previsto expresamente la necesidad de autorización previa. Esta teoría se fundamenta en el contenido del Art.347 del CC que atribuye al Tutor la administración del patrimonio del menor y a las limitaciones expresas contenidas en otras normas que regulan la tutela. En este sentido el argumento básico consiste en sostener (con base a dichas normas) que el legislador no quiso limitar las facultades del Tutor con relación a los demás actos (los no regulados) de la administración del patrimonio del pupilo.

         La segunda teoría expresa que el Tutor únicamente puede realizar, sin autorización judicial, los actos de simple administración. El argumento básico para apoyar ésta posición tiene su origen en el hecho de que el legislador únicamente ha permitido al progenitor en ejercicio de la patria potestad la facultad de realizar por si solo los actos de simple administración y que resultaría ilógico acordar al Tutor mayores facultades que las otorgadas al progenitor en ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, este argumento es redargüido señalando que el Tutor tiene en el ejercicio de la tutela órganos de control (Protutor y Consejo de Tutela) los cuales no existen en la patria potestad y que, por otra parte, el Tutor está obligado por la ley a garantizar las resultas de su administración lo cual no sucede en el caso de los progenitores en ejercicio de la patria potestad. No obstante, sea cual fuere la tesis que se acoja, en la práctica los Tutores solicitarán la autorización judicial en los casos dudosos a fin de exponer menos su responsabilidad personal y tener un menor espectro de opciones de quedar incursos en causales de remoción de la tutela. Por su parte, quienes contratan con el pupilo generalmente exigirán el cumplimiento de las formalidades habilitantes para que la operación sea lo más inobjetable posible.

         El Articulo 365 del Código Civil enumera los actos jurídicos que el Tutor no puede realizar sin tener la previa autorización del Tribunal competente. Dichos actos, en el ámbito negocial, son los siguientes: 1) tomar dinero en préstamo; 2) otorgar préstamos sin garantías; 3) constituir prendas o hipotecas sobre bienes del pupilo; 4) enajenar o gravar bienes del Pupilo; 5) ceder o traspasar créditos o documentos de crédito (letras de cambio, pagarés, etc.); 6) adquirir bienes muebles o inmuebles; 7) dar o tomar bienes inmuebles en arrendamiento por tiempo determinado; 8) obligarse a hacer o a pagar mejoras; 9) repudiar herencias; y 10) aceptar donaciones o legados sujetos a gravámenes o condiciones. Desde el punto de vista negocial el Tutor puede, sin necesidad de autorización judicial, adquirir los objetos necesarios para la economía doméstica o para la administración del patrimonio.
    Desde el punto de vista procesal el mismo Artículo 365 impone la autorización judicial previa para los actos siguientes: 1) convenir en las demandas o desistir de ellas; 2) transigir los pleitos o someterlos a la decisión de árbitros y 3) llevar a cabo particiones.
            
         La doctrina discute acerca de si la enumeración de actos contenida en el Artículo 365 CC tiene carácter enunciativo o carácter taxativo. Para quienes son partidarios de la teoría de la plenitud de poderes, la enumeración tiene carácter taxativo; es decir, el Tutor puede realizar sin autorización judicial todos los actos que no están expresamente indicados en la norma legal. Por el contrario, para los partidarios de la teoría de los poderes de administración, la enumeración tiene carácter simplemente enunciativo; con lo cual el Tutor debería obtener autorización judicial previa para ejecutar cualquier otro acto no expresamente señalado en la norma legal siempre y cuando dicho acto coincida, en su finalidad o efectos sobre el patrimonio del pupilo, con cualesquiera de los actos señalados en la norma.

         Las formalidades habilitantes para el ejercicio de los actos que requieren autorización judicial son bastante similares en la tutela y en la patria potestad, al punto que el Art.365 CC remite a las disposiciones sobre la «promoción, substanciación y despacho» previstas en el Art.267 eiusdem. Lógicamente, en el caso de la tutela se aplicarán igualmente, en principio, todas las normas a las cuales remita expresa o implícitamente el Art.267. En el sentido indicado, simplemente recodaremos aquí los principios comunes a ambas instituciones y luego estableceremos los principales puntos de divergencia o especiales para el caso de la tutela.
     
         En ambos casos se requiere fundamentar la petición en la evidente necesidad o en la evidente utilidad del acto para el menor y se exige que se lleven a los autos elementos que comuniquen al Juez la convicción de la necesidad o utilidad. En ambos casos es competente el mismo Juez y los trámites se realizarán en papel común y sin estampillas; debiendo, los funcionarios que intervienen en el procedimiento, despachar el mismo con preferencia y sin cobro de emolumentos y el Juez deben oír la opinión del Ministerio Público.

    Los puntos de divergencia son: 1) En la patria potestad el Juez debe oír al menor cuando éste tenga mas de dieciséis años (Art.269, segundo aparte, CC), mientras que en la tutela es necesario oírlo cuando sea mayor de quince años (Art.334 CC). En la tutela, después que el Juez sustancie la solicitud de autorización debe consultar al Consejo de Tutela (Art.328 CC), el cual puede solicitar al Juez que solicite otras pruebas distintas a las que cursen en autos o amplíe éstas si no se considerare suficientemente informado para emitir su opinión. Para la reunión de deliberación del Consejo de Tutela debe ser notificado el Protutor (Art.333 CC). La opinión del Consejo de Tutela debe ser motivada y emitida en un tiempo que no excederá de cinco días; lapso que se computará a partir de la fecha de la convocatoria de todos sus miembros o de la fecha en la cual el Consejo recibiere nuevos recaudos (en caso de que así lo hubiere solicitado). El Juez puede prorrogar el lapso mencionado; pero la prórroga no puede exceder de treinta días (Art.329 CC). Si alguno de los miembros del Consejo de Tutela tuviere conflicto de intereses con el menor, hará la manifestación correspondiente a fin de que se le sustituya. Igual obligación la tendrán  los miembros del Consejo de Tutela cuando sepan que sus parientes consanguíneos en cualquier grado en línea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o sus parientes por afinidad hasta el segundo grado, tuvieren interés opuesto al del pupilo (Art.330 CC). No obstante haber sido sustituido el miembro por las causas indicadas, si el Consejo lo estimare conveniente su opinión sobre el asunto, ésta puede ser escuchada.

         Las decisiones sobre la autorización solicitada por el Tutor, tanto la emanada del Tribunal, como la emitida por el Consejo de Tutela, deben concretarse a los puntos o estipulaciones cuyo conjunto forman el acto o contrato que constituye la materia de la resolución solicitada por el Tutor (Art.374 CC).
     
         Si la decisión del Tribunal acerca de la autorización solicitada no fuere coincidente con la opinión del Consejo de Tutela, las diligencias deberán ser remitidas al Tribunal Superior para que éste decida lo conducente (Art.373 CC). AGUILAR considera, en opinión que compartimos, que en este supuesto no es aplicable la disposición que existe en materia de patria potestad (Art.269, último aparte, CC) para el caso paralelo y conforme a la cual, contra la negativa de la autorización se oye apelación libremente. 40’ Si el objeto de la solicitud de autorización fuere la venta de inmuebles y el Juez la autorizare, deberá determinar en su decisión si la venta debe hacerse en subasta pública o por negociaciones privadas (Art.372 CC).
     
    Como en el caso de los actos celebrados por los progenitores en el ejercicio de la patria potestad sin contar con la autorización judicial en los casos requeridos por la ley (Art.271 CC), también en materia de tutela los actos del Tutor celebrados sin la autorización judicial, cuando ella fuere necesaria, quedan viciados de nulidad (Art.386 CC). Esta nulidad es considerada como una nulidad relativa que sólo corresponde hacerla valer al propio pupilo, al representante del pupilo o a los herederos o causahabientes del pupilo.  Del contexto del Artículo 365 CC, se dice que el Tutor puede, sin necesidad de autorización judicial, celebrar los siguientes actos: 1) Dar dinero en préstamo recibiendo garantías para el pago (la norma solo le prohíbe hacerlo sin recibir garantía). Por lo demás, si la garantía fuere no adecuada o fuere insuficiente, el Tutor responde de los daños con la caución que garantiza los resultados de su administración; 2) Adquirir todos aquellos bienes que razonablemente resulten necesarios para la economía doméstica o para la administración del patrimonio del pupilo; 3) Entregar o recibir bienes inmuebles en calidad de arrendamiento siempre y cuando este lo fuere por tiempo indeterminado (la prohibición es expresa sobre arrendamientos por tiempo determinado); 4) Aceptar donaciones o legados no sujetos a cargas o condiciones; 5) Hacer donaciones manuales o remuneratorias; 6) Cobrar las rentas, frutos o productos de los bienes del pupilo; 7) Ejercer las acciones posesorias relativas al cobro de frutos o rentas o aquellas que sean urgentes de ejercer; 8) Defender al pupilo en juicio; 9) Pagar deudas y recibir pagos que se adeuden al menor y otorgar los correspondientes recibos o finiquitos y posteriormente avisar al Protutor (Art.363 CC); 10) Contratar seguros sobre los bienes del pupilo; 11) Ordenar reparaciones mayores y menores en bienes del pupilo.

8.12 FUNCIONES DEL TUTOR.


    El Tutor tiene asignado en la ley el cumplimiento de un conjunto de funciones. Un grupo de tales funciones debe ser ejecutados antes de asumir el cargo de Tutor y a ellas nos hemos referido anteriormente: i) notificación de la apertura de la tutela (Art.303 CC), u) aceptación del cargo y entrar en el ejercicio del mismo (Art.317 CC), promover el nombramiento de Protutor si no lo hubiere (Art.336 CC), excusarse del ejercicio del cargo si tuviere excusa legal (Arts. 342 a 345 CC), y) formar y consignar el inventario de los bienes del menor (Arts. 351, 352, 353, 354, 355, 358, CC), y, vi) constituir las garantías necesarias para asegurar las resultas de la administración de los bienes del menor (Arts. 360 y 361 CC).

         Una vez en ejercicio del cargo, el Tutor tiene la guarda del menor, la representación del menor en todos los actos civiles (con algunas exclusiones) y además, la administración de los bienes del pupilo. En otro lugar hemos mencionado que la institución tutelar confiere al menor toda la protección, tanto en su persona como en su patrimonio— que procura la patria potestad; pero que los poderes concedidos por el legislador al Tutor son menores que los concedidos a los progenitores en ejercicio de la patria potestad. Ello se explica por cuanto en la tutela la ley ha distribuido las facultades de protección del menor y su patrimonio a diversos órganos tutelares. En los párrafos siguientes resumiremos los principales poderes y deberes del Tutor con relación a la persona y bienes del pupilo y a la ejecución de la tutela.
     
         Al Tutor corresponde gran parte (no todos) de los poderes y deberes que tienen los progenitores en ejercicio de la patria potestad. Entre dichas facultades se encuentra la guarda del pupilo, su representación y la administración de sus bienes (Art.347 CC). Analizaremos dichas facultades comparándolas con su equivalente en la patria potestad.

La guarda del pupilo. La guarda comprende el cuidado y la vigilancia de la persona del menor, siendo aplicables en general los conceptos y principios analizados al estudiar la guarda en la patria potestad (Capítulo XVI, número 7.1). Los puntos de divergencia entre la guarda en la patria potestad y la guarda en la tutela consisten, básicamente, en los siguientes:
    a) A diferencia de lo que ocurre con el progenitor en ejercicio de la patria potestad, en la tutela el Tutor no siempre determina libremente el lugar en el cual debe ser criado el pupilo y la educación que debe dársele. En efecto, dispone el Art.348 CC que cuando el Tutor no fuere el abuelo o la abuela del pupilo, corresponde al Tribunal de la Tutela la determinación del lugar en el cual el pupilo debe ser criado y el tipo de educación que debe dársele. Para esta decisión el Juez debe consultar previamente al Consejo de Tutela y si el menor tiene más de diez años debe escuchar su opinión. En caso de que el Tribunal decida en sentido diferente de la opinión del Consejo de Tutela, la decisión será remitida al Tribunal Superior para que éste decida, cumpliéndose hasta que se produzca la decisión del Superior, la decisión del Tribunal de Primera Instancia.
    b) El segundo punto de diferenciación lo constituye el poder de corrección. En efecto, por vía de autoridad el Tutor solo puede imponer al pupilo correcciones moderadas y si éstas no bastaren, el Tutor deberá comunicar la situación al Juez y éste actuará por vía de requisición de acuerdo a lo dispuesto en el Art.266 CC.
    c) Finalmente, la tercera divergencia se sitúa en orden a la autorización necesaria para que el pupilo contraiga matrimonio. Dicha autorización corresponde a los abuelos del pupilo y no al Tutor. Sólo se requerirá el consentimiento del Tutor cuando el pupilo no tenga abuelos (Art.61 CC).
    El incumplimiento de las funciones de guarda del pupilo pueden originar en el Tutor la obligación de indemnizar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento; obligación que existirá tanto con respecto al menor (Art.340 CC), como con respecto de terceros (Art.1190 CC). Además del aspecto indemnizatorio antes mencionado, el incumplimiento puede dar origen a la remoción del Tutor (Art.340, ordinal 3°, CC).
     
La representación legal del pupilo. En esta materia son igualmente aplicables los conceptos y principios generales analizados en el tema de la patria potestad (Capítulo XVI número 8). La representación civil del menor, en principio, corresponde al Tutor (Art.347 CC); sin embargo, tal representación no está atribuida al Tutor en los supuestos siguientes:
         a) Cuando exista oposición de intereses entre diversos pupilos representados por un mismo Tutor. En este supuesto, la representación del menor corresponde a un curador especial (Art.270 CC por remisión del Art.310 eiusdem, segundo aparte).
    b) Cuando exista oposición de intereses entre el Tutor y el pupilo. En este caso, la representación corresponde al Protutor (Art.337, encabezamiento, CC).
    c) En los procedimientos de excusa del Tutor y de remoción del Tutor. En estos supuestos la representación del pupilo corresponde a un Tutor interino (Arts. 341. Y 346 CC).
    d) Tampoco tiene el Tutor la representación del pupilo en todos aquellos casos en los cuales una persona instituya heredero o legatario al pupilo, o le haga una donación nombrándole un curador especial para que administre los bienes transmitidos por la herencia, legado o donación (Art.311 CC).
     e) El ultimo grupo de supuestos lo constituyen el caso de la tutela abandonada o vacante, casos en los cuales la representación para los actos conservatorios y los actos de simple administración que sean urgentes o no admitan retardo corresponde al Protutor (Art.337 CC, ordinal 2°) y el supuesto en el cual el Juez hubiere organizado la tutela interina conforme a los Artículos 313 a 316 CC; caso en el cual la representación corresponde al Tutor interino.

La administración de los bienes del pupilo. El poder de administración de los bienes del pupilo está atribuido en general al Tutor. Sin embargo, este no tiene la administración de los bienes del pupilo en todos aquellos casos en los cuales tampoco tiene la representación del pupilo; es decir en todos los casos señalados, supra bajo el número 13.2 de éste mismo Capítulo. Además de los casos señalados, la doctrina entiende que los Tutores analfabetas tampoco tienen la administración de los bienes del pupilo, supuesto en el cual debe nombrarse un curador especial para la administración de dichos bienes.
     
         Están sometidos a la administración del Tutor, todos los bienes del pupilo a excepción de los bienes siguientes: a) los bienes cuya administración correspondería al menor si estuviere sometido a patria potestad (Art.273 CC); b) los bienes confiados a un curador especial de acuerdo a lo previsto en el Art.311 CC; c) los bienes adquiridos por el pupilo en una Sucesión en la cual el Tutor sea indigno de suceder (aplicación analógica del Art.813 CC); y d) los bienes subrogados a los anteriores (ver Capítulo XVI, número 9, numeral 3).

Extensión de los poderes de administración del Tutor. A nuestro modo de ver, la mayor importancia del estudio de la extensión de los poderes de administración que tiene el Tutor sobre los bienes del pupilo se centra en la determinación de aquellos actos que el Tutor no puede realizar sin la previa autorización del Tribunal competente. Desde tal punto de vista nos parece adecuado, antes de analizar los actos que requieren formalidades habilitantes para su ejecución, revisar dos categorías de actos relacionados con el ejercicio de la tute- la; a saber: a) los actos prohibidos al Tutor; y b) los actos impuestos al Tutor.

Actos prohibidos al Tutor. La ley señala ciertos actos que el Tutor no puede ejecutar. Como bien hace notar AGUILAR GORRONDONA, la regla general en esta materia consiste en que el Tutor puede contratar con el pupilo tomando la previsión de que en aquellos negocios jurídicos en los cuales exista oposición de intereses entre el Tutor y el pupilo, éste deberá estar representado en la celebración del negocio por el Protutor.40° Por vía de excepción, el legislador ha prohibido al Tutor la realización de ciertos actos; a saber:
    a) El Tutor no puede comprar bienes de menor, tomar dichos bienes en arrendamiento, ni convertirse en cesionario de créditos o derechos contra el pupilo. Las mencionadas operaciones no pueden ser realizadas ni directamente, ni por persona interpuesta; en consecuencia, si un tercero adquiere bienes del menor o los recibe en arrendamiento, u obtiene créditos o derechos en contra del menor, no podrá revenderlos, sub—arrendarlos, ni cederlos al Tutor (Art.370 CC). La prohibición de adquisición se extiende aún a las ventas en subastas públicas (Art.1482 CC, ordinal 2°); constituyendo una excepción a la prohibición de la transmisión de acciones hereditarias entre coherederos y la cesión en pago de créditos entre coherederos o de garantía sobre bienes que los coherederos posean (Art.1482 CC, penúltimo aparte).
    b) El segundo supuesto de actos prohibidos al Tutor lo constituye la recepción de donaciones del pupilo mientras no hayan sido aprobadas en forma definitiva las cuentas de la administración. Esta prohibición tiene una excepción: el Tutor puede recibir donaciones del pupilo sin estar aprobadas las cuentas de su administración cuando sea ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano o hermana del pupilo (Art.1436 CC en concordancia con el Art.844 eiusdem).
    c) El tercer supuesto de actos prohibidos al Tutor lo constituyen actos relacionados con materia sucesoral. En efecto, por una parte, no puede aceptar en nombre del pupilo herencias en forma pura y simple; sino que la aceptación debe ser hecha «a beneficio de inventario» (Arts. 367 y 998 CC) y por otra parte, cuando existan legados deferidos al pupilo que no estén sujetos a cargas ni condiciones, no podrá repudiar dichos legados (Art.367 CC).
    d) Finalmente, se dice que, en forma general, el Tutor no puede realizar actos que produzcan el empobrecimiento del pupilo sin contrapartida, debido a que tales actos no son conciliables con la finalidad perseguida por el legislador al conceder facultades de administración de los bienes del pupilo. No obstante, esta regla tiene su excepción: le está permitido hacer donaciones remuneratorias y donaciones manuales (ver Capítulo XVI, número 10).

Actos impuestos al Tutor. Así como la ley prohíbe expresamente al Tutor la ejecución de ciertos actos, también le impone la realización de otros. Los actos impuestos al Tutor son los siguientes:
    a) Presentación anual de estados de cuenta. De conformidad con lo previsto en el Art.377 CC, cuando el Tutor no es abuelo o abuela del pupilo, está obligado a presentar al Tribunal, anualmente, un estado de las cuentas de su administración durante el período. El Tribunal debe hacer examinar dichos estados de cuenta por el Consejo de Tutela el cual los devolverá con su Informe respectivo. Si no hubiere observaciones importantes el Tribunal agregará ambos recaudos (estado de cuenta e Informe del Consejo de Tutela) al expediente de la tutela. En caso de que hubieren observaciones importantes por parte del Consejo de Tutela, el Tribunal pasará dicho documento al Protutor a fin de que éste, en uso de sus facultades, realice la actividad que considere procedente.
    b) Colocación de fondos. En caso de que el pupilo tuviere efectivo entre su patrimonio, el Tutor está obligado a colocar inmediatamente dichos fondos; es decir, está obligado a poner dichos fondos a producir intereses. En caso de retardo en el cumplimiento de esta obligación, el Tutor es responsable de indemnizar al menor con el interés corriente en el mercado sobre dichos fondos por el tiempo de su no colocación. (Art.368 CC).
    c) Conversión de títulos al portador. Si en el patrimonio del menor se encontraren títulos al portador de la deuda pública, de bonos, de rentas o acciones al portador, el Tutor deberá proceder, conjuntamente con el Protutor, a convertirlos en títulos nominativos a nombre del menor siempre que ello sea posible (Art.366 CC). La obligación tiene su justificación en la circunstancia de que los derechos contenidos en los títulos al portador son pagaderos a quienes tengan la posesión del título y al hecho de que tales derechos se transmiten de una persona a otra con la simple entrega del título (Art.150, última disposición CC0.). La existencia de títulos nominativos (en este caso expedidos a nombre del pupilo) otorga mayores seguridades en cuanto a la permanencia de los derechos representados por el título dentro del patrimonio del menor.
    d) En caso de que dentro del patrimonio del menor se encontrare algún establecimiento comercial o industrial, el Artículo 369 del Código Civil impone al Tutor la obligación de enajenarlos o liquidarlos con la autorización del Juez. No obstante, si el Consejo de Tute- la lo considerare manifiestamente conveniente y el Tribunal diere su aprobación para ello, los establecimientos podrán conservarse y continuar el giro de sus negocios.

8.11 DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA


    Se entiende por discernimiento de la tutela el acto judicial mediante el cual el Juez autoriza al Tutor para entrar en el ejercicio de su cargo. También se utiliza el vocablo «discernimiento» para hacer referencia al documento (emanado del Tribunal) en el cual consta que el Tribunal ha autorizado al Tutor para el ejercicio del cargo. La doctrina entiende que el discernimiento del cargo de Tutor tiene, en el Derecho venezolano, una doble función: por una parte, permite verificar que en la organización de la tutela se han cumplido todos los trámites previstos en la Ley (comprobar la regularidad de la constitución de la tutela), y, en segundo lugar, el discernimiento facilita al Tutor la prueba de su calidad de tal; es decir, acredita su posición de Tutor con relación a un pupilo determinado.

    El discernimiento (como documento) debe contener: a) el nombre, apellido, edad y domicilio de la persona sujeta a tutela (pupilo); b) el nombre, apellido, edad y domicilio del Tutor y Protutor; c) la mención del título que confiere la cualidad de Tutor y Protutor y d) la mención de que se han cumplido todas las formalidades previstas en la ley para el ejercicio del cargo. Este documento debe protocolizarse (inscribirse en el protocolo correspondiente) en la Oficina de Registro Público de la jurisdicción del domicilio que tenía el menor para el momento de la apertura de la tutela dentro de los quince días contados a partir de la fecha en la cual el Tutor entró en ejercicio del cargo (Art.413 CC). El decreto judicial del nombramiento de Tutor y Protutor debe publicarse por la prensa dentro de los quince días a partir de su fecha (Art.415 CC). Es procedente recordar en este lugar que cuando el Tutor es abuelo o abuela no es necesario el discernimiento del cargo (Art.312 CC). Igualmente, si el Tutor es abuelo abuela no es necesario caucionar o garantizar las resultas (Art.360 CC, encabezamiento).

8.10 FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LOS BIENES DEL MENOR Y CONSIGNACIÓN DEL INVENTARIO


El Tutor debe proceder a la formación del inventario de los bienes del pupilo dentro de los diez días de estar en conocimiento de su llamamiento al cargo. El inventario debe ser terminado en treinta días, pero el Juez puede conceder prórrogas cuando las circunstancias lo exigieren (Art.351 CC); tal ocurrirá si son muchos los bienes del menor, silos bienes son de difícil determinación o si están ubicados en diversos lugares o en lugares distantes. Para la formación del inventario la ley requiere la intervención del Tutor, del Protutor y de los miembros del Consejo de Tutela; pero no hay necesidad de que el Juez asista a los actos (Art.352 CC). Cuando existan bienes del pupilo en localidades fuera de la jurisdicción del Tribunal de la tutela, éste comisionará a Tribunales que tenga jurisdicción en los lugares en los cuales se encontraren dichos bienes a fin de que constituyan Consejos Auxiliares de Tutela, reciban y envíen el o los inventarios formados (Art.352 CC).

    El  inventario  es  el  documento  en  el  cual  debe  constar  una relación detallada, completa y exacta de los bienes del menor, así como las obligaciones a su cargo (situación activa y pasiva); la descripción del estado de los bienes y la estimación de su valor (Art 353 CC)
Cuando dentro del patrimonio del menor hubiere un «fondo de comercio»; es decir, un establecimiento mercantil (de comercio o de industria), se procederá a su inventario en la forma usual y en el mismo intervendrán todas aquellas personas que debido a sus conocimientos técnicos especiales, el Consejo de Tutela considere conveniente que deben intervenir (Art.354 CC).

    Si el Tutor tuviere créditos en contra o a favor del menor, está obligado a inscribirlos en el inventario y si conociendo dichas circunstancias no los inscribiere, incurre en causal de remoción de la tutela (Art.358 CC). Cualquier bien que ingrese en el patrimonio del menor después de la formación y consignación del inventario inicial, debe inventariarse con idénticas formalidades a las antes señaladas para el inventario inicial (Art.359 CC).

    La formación del inventario es un acto muy importante en la organización de la tutela y el legislador ha impuesto expresamente una obligación de indemnización solidaria (cada una de las personas a quienes incumbe la responsabilidad responden por la totalidad de la obligación) de los daños que originen las acciones u omisiones de los deberes que imponen a los órganos tutelares los Artículos 350, 351, 352, 353, 354 y 355 del Código Civil.

    El inventario, además de tener la función de establecer con exactitud y certeza el estado del patrimonio del menor a los efectos de que su conservación o aumento sirva de medida del cumplimiento de las funciones de Tutor, tiene otra función no menos importante: sirve de base para que el Juez, oyendo al Consejo de Tutela, fije el máximo de gastos que deba hacer el Tutor en la manutención y educación del menor (Art.362 CC). La cantidad que fije el Juez no es inalterable; ella puede ser modificada de acuerdo a como se presente las circunstancias. Para la modificación el Juez deberá oír siempre al Consejo de Tutela (Art.362 CC).

    Consignación del Inventario

    Concluido el inventario, el mismo se consignará en el Tribunal competente para la organización de la tutela, y en el caso de que dicho Juez hubiere comisionado a otros Tribunales en ejercicio de la facultad que le confiere el Art.352 CC (debido a la existencia de bienes del pupilo en jurisdicciones distintas de la del Tribunal de la Tutela), dichos inventarios se consignarán ante los Jueces comisionados (Art.355 CC).

    Aseguramiento de las resultas de la administración de los bienes del pupilo

    Cuando el pupilo tiene bienes propios, el Tutor es el llamado por la ley a administrar su patrimonio y salvo el caso de que el Tutor sea abuelo o abuela del pupilo (Art.360 CC), la ley le exige que constituya garantías a fin de asegurar la indemnización de los eventuales daños que su administración cause en el patrimonio del menor. Esta previsión se debe considerar normal por cuanto es la mínima garantía posible en materia de manejo de bienes ajenos. La caución o garantía tiene por objeto posibilitar la existencia de bienes del Tutor afectados a la ejecución de cualquier sentencia firme dictada en su contra y en la cual se le condene a indemnizar al pupilo, o posibilitar que un tercero con bienes suficientes responda por las eventuales indemnizaciones a que se viere condenado a pagar el Tutor como consecuencia de la administración de los bienes del pupilo. El monto de la garantía debe ser fijado prudencialmente por el Juez quien a tales efectos debe considerar el valor global del patrimonio del pupilo (Art.360, segundo aparte CC).

    La caución debe ser real o personal (Art.360, encabezamiento, CC). En el primer caso, quedarán afectados a la garantía bienes inmuebles específicos y, en el supuesto de existir una obligación de resarcimiento dictada por sentencia condenatoria firme, la ejecución se llevará a cabo sobre dichos bienes a menos que el Tutor pague la indemnización en otra forma aceptable. En este supuesto (constitución de garantía real), el Juez debe solicitar que se acredite el valor suficiente de la garantía y se expresen todos los gravámenes que afecten a los bienes hipotecados (Art.360, segundo aparte, CC).

         La garantía personal consiste en fianzas prestadas por terceras personas, en cuyo caso el Tribunal tiene la obligación de hacer comprobar que el fiador posee bienes con valor suficiente (tomando en consideración y como medida, el patrimonio del menor que administrará el Tutor), a fin de que la caución ofrecida sea efectiva y no quede en el papel (Art.360, tercer aparte, CC). Si el Tutor no ofreciere una garantía personal idónea, el Consejo de Tutela determinará aquellos bienes del Tutor que quedarán afectados por la garantía hipotecaria y si el Tutor no tuviere bienes suficientes (y careciere además de fiador idóneo), el Juez deberá proceder a nombrar otro Tutor (Art.360, último aparte, CC).

    El monto de la caución o garantía es de la libre potestad del Tribunal de la Tutela, el cual puede aumentar el monto de la garantía que hubiere exigido conforme al Art.360, segundo aparte, CC. Igualmente puede, a solicitud del Tutor, permitir cambios de garantía siempre y cuando de dichos cambios no resultaren en perjuicio para el menor (Art.361 CC). Es de señalar que aún cuando se considera que las mejores garantías para el cumplimiento de las obligaciones lo constituyen las garantías reales, el legislador ha permitido que el Tutor escoja el objeto de la caución como una contrapartida de la asunción de las cargas que implica la tutela.